ביה"ד הארצי – נכה נזקק – יוחזר לאזורי – האם העברות מהחברה שכ"ע או הלוואה שנפרעה

בית הדין הארצי לעבודה

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב–מוטולה, השופט רועי פוליאק

נציגת ציבור (עובדים) גב' ורדה אדוארדס, נציגת ציבור (מעסיקים) גב'  רחלי בוהדנה

בשם המערער – עו"ד מאיר עטיה, עו"ד מוחמד זועבי

בשם המשיב – עו"ד מנחם אליעזר כהן

השופט רועי פוליאק

ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה נוף הגליל-נצרת (השופטת רויטל טרנר ונציגי הציבור מר שמעיה לוי וגב' יוכבד מאור; ב"ל 17647-04-23), שבו נדחתה תביעת המערער להכיר בו כ"נכה נזקק" בהתאם לתקנה 18א לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956.

רקע

תמצית העובדות

1. המערער, יליד 1965, הוא בעל מניות, מנהל ועובד בחברת עומרי עבודות נגרות בע"מ (להלן – החברה) המפעילה נגריה. ביום 6.9.2021 נפגע המערער בתאונת עבודה לאחר שמשטח עץ נפל עליו, פגע ברגלו וגרם לו לשבר בשוק ימין (להלן – תאונת העבודה). לאחר קבלת דמי פגיעה אושרה למערער על ידי ועדה רפואית של המשיב (להלן – המוסד) נכות זמנית בשיעור משתנה לתקופה שמיום 5.12.2021 ועד ליום 30.9.2022 (100% עד ליום 31.1.2022; 50% עד ליום 10.9.2022; ו – 30% עד לתום התקופה).
2. טרם תאונת העבודה אך גם במהלך תקופת הנכות הזמנית ולאחריה עם שובו של המערער למעגל העבודה, העבירה החברה לחשבונו הפרטי של המערער, אחת לחודש ב – 25 לחודש או בסמוך לו, תשלום בסכום של 10,000 ש"ח אשר נרשם בדפי חשבון הבנק כ"משכורת הו"ק" [הוראת קבע – ר.פ] מהחברה. לגרסת המערער עד לתאונת העבודה ולאחר תום תקופת הנכות הזמנית הסכום היה חלק ממשכורתו כ"עובד" בחברה. חלק נוסף מהמשכורת בסך של 8,000 ש"ח נמשך על ידי המערער, לגרסתו, ישירות מכרטיס האשראי ונזקף אף הוא כמשכורת. לעומת זאת, בתקופת הנכות הזמנית "הכספים שהועברו לחשבונו הפרטי מהחברה הינם בגין הלוואה מהמעסיק כעזרה בהיעדר מקור הכנסה חלופי", כלשון אישור שהומצא על ידי יועץ מס. עוד נטען, תוך הפנייה לדפי חשבון הבנק, כי ההלוואה נפרעה על ידי המערער עוד קודם לפנייתו להכרה כ"נכה נזקק".
3. המערער פנה למוסד בתביעה להכיר בו כ"נכה נזקק" בהתאם לתקנה 18א (א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן – התקנות ו – תקנה 18א, לפי העניין), המגדירה "נכה נזקק" כך:

"מי שנקבעה לו נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד, או על פי בקשתו, או מיזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות".

4. תביעת המערער שהוגשה בגין התקופה שמיום 1.2.2022 עת שיעור הנכות הזמנית הופחת ל – 50% ועד לתום תקופת הנכות הזמנית ביום 30.9.2022 (להלן – התקופה שבמחלוקת) נדחתה על ידי ועדת הרשות (להלן גם – הוועדה) בפניה הובא עניינו של המערער שלוש פעמים. בהחלטה הראשונה של ועדת הרשות צוינה עילת הדחיה כ"היו לך הכנסות מהתעסקות בתקופה זו". בעקבות ההשגה הראשונה בה הועברו מסמכים לוועדת הרשות צוין כי "התובע הינו שכיר בחברה בבעלותו אשר העביר כספים אל חשבונו". בהחלטה על השגה נוספת שבה נשמעו המערער ובא כוחו צוין כי "לאחר התייעצות מקצועית עם האגף, הוחלט לראות בך כמי שהיתה לך הכנסה. העסק המשיך לפעול הינך מעסיק עובדים וההלוואה שלקחת היתה הכנסה מהתעסקות" (להלן – החלטות ועדת הרשות).
5. המערער הגיש לבית הדין האזורי תביעה בעקבות החלטות ועדת הרשות. התביעה נדונה על בסיס מסמכים שהוצגו וטיעוני הצדדים ללא שמיעת עדויות. בית הדין האזורי עמד בפסק דינו על תכלית תקנה 18א להקנות לנכה שהתקיימו בו תנאי התקנה "אפשרויות קיום לתקופה שבה אין הוא מסוגל לעבוד" (דב"ע (ארצי) נו/0-293 בר-ששת – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לג 11, 16 (1996). להלן – עניין בר-ששת) וציין כי לפי הפסיקה "במקרים בהם המבוטח ממשיך להתפרנס מחברה שבבעלותו, באופן עקיף או באופן ישיר, הוא לא נזקק לתמיכה מהקופה הציבורית". בהיבט העובדתי נקבע כי אף אם התשלומים החודשיים בסכום של 10,000 ש"ח ששולמו מידי חודש לא תועדו בתלושי השכר "אין בכך כדי ללמד כי אינם בבחינת הכנסה מהתעסקות". עוד צוין כי לא הוצג הסכם הלוואה וכי בניגוד לנטען כי מדובר בכספי הלוואות שהוחזרו עוד טרם הפניה לוועדת הרשות "לא ניתן לאתר במסמכים החזר של סכומים אלו לחברה. מנתונים אלו עולה כי העברת הכספים לחברה אינה מלמדת על החזר הלוואה". משכך נפסק כי "לא נפל פגם בשיקול דעתה של הוועדה כאשר קבעה כי מדובר למעשה בהכנסה מעסקו של התובע". התביעה נדחתה אפוא ללא צו להוצאות (להלן – פסק הדין).

הערעור

תמצית טענות הצדדים

6. בפתח הודעת הערעור ציין המערער נכונה כי במוקד הערעור עומדת שאלה משפטית מהותית – מה היא "הכנסה מהתעסקות" השוללת את הזכות של נכה זמני שאין לו "סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה" להיות מוכר כ"נכה נזקק". לטענת המערער הגישה שלפיה עצם משיכת כספים מהחברה שבבעלותו מהווה הכנסה בפועל – אף מבלי שיוכח רווח או שכר – מרוקנת מתוכן את מטרת תקנה 18א, שהיא להבטיח קיום בסיסי לנפגעי עבודה שאינם יכולים לעבוד, ויש בה כדי להפלות בין עצמאי לבין שכיר. המערער מוסיף וטוען בין היתר כי המסמכים שהציג מוכיחים שהסכומים שקיבל מהחברה נמשכו לצורך קיומו הבסיסי בלבד בהיעדר הכנסה אחרת וכי הם אכן נמשכו כהלוואה ולא דווחו כמשכורת. בהקשר זה טוען המערער כי המשיכות לא חויבו במס, לא שולמו בעדן דמי ביטוח לאומי, והן אף הושבו לחברה לאחר תקופת אי-הכושר. לטענתו, בית הדין האזורי לא ייחס משקל מספיק לאישור יועץ המס, ולהבחנה המשפטית שבין הלוואה לבין הכנסה. המערער מוסיף ומפנה להוראות סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) ולחוזרים שונים של רשות המסים ושל המוסד, מהם נלמד כי כספים שנמשכו והושבו לחברה על ידי בעל מניות עד לתום שנת המס העוקבת לשנה בה נמשכו לא יחויבו במס. עוד ציין המערער כי המוסד אינו גובה דמי ביטוח על דיבידנד. לגישת המערער רק הכנסה בגינה יש לגבות דמי ביטוח תישקל לעניין ההכרה במבוטח כ"נכה נזקק".
7. המוסד טען כי אין מקום להתערב בקביעות העובדתיות של פסק הדין ובמסקנה לפיה למערער היו הכנסות והוא לא עמד בתנאים המזכים להכרה כ"נכה נזקק", כפי שקבעה ועדת הרשות בהחלטה מנהלית שאין בה פגם. המוסד הדגיש את העובדה כי החברה המשיכה לפעול ולהרוויח בתקופה הרלוונטית ושילמה משכורות לכל עובדיה. גם המערער המשיך לקבל את משכורתו החודשית הרגילה בתקופה הרלוונטית. עוד נטען בין היתר כי טענת ההלוואה היא טענה מאוחרת שאינה נתמכת באסמכתאות ו"מציפה יותר שאלות מתשובות". לגישת המוסד יש ללמוד מהפסיקה כי שעה שישנה מסוגלות לעבודה או הכנסה ממקור כלשהו של התעסקות אין מקום להשית הוצאות על הקופה הציבורית. המוסד מפנה בהקשר זה למונח "הכנסה" ב"חוזר נפגעי עבודה/9" משנת 2011 שעניינו פרשנות תקנה 15 לתקנות.

השלמת טיעון בסוגית "הכנסה מהתעסקות" וחוזר 17/2011

8. בתום הדיון בערעור התבקשו הצדדים להשלים טיעון בסוגיה מה היא "הכנסה מהתעסקות".
9. המוסד, אשר באי כוחו הבהירו במענה לשאלות בית הדין הן בדיון המקדמי בערעור והן בדיון בערעור כי לא ידוע להם על נוהל לפעילות ועדת הרשות, הודיע כי עתה עלה בידו לאתר את חוזר נפגעי עבודה 17/2011 שכותרתו "נוהל תיקון לנכה נזקק – תקנה 18(א)" (להלן – החוזר או חוזר 17/2011), והחוזר צורף להשלמת הטיעון מטעמו. לפי החוזר "כשמדובר בחברה בע"מ יש לבדוק בגביה אם הנפגע נחשב כעובד שכיר או בעל הכנסה אחרת מהחברה". כ"הכנסה מהתעסקות" סווגה בין היתר "כל הכנסה מחליפת שכר" כגון דמי לידה ודמי אבטלה, אך לא הכנסה חד פעמית אקראית כגון משכורת י"ג, דמי הבראה והפרשי שכר בגין העבר, או תשלום עבור ניצול ימי מחלה או חופשה. לעניין עובד עצמאי צוין כי תילקח בחשבון "כל הכנסה מהעסק אף אם המבוטח לא עובד בפועל … ניתן להיעזר בנתוני מחזור עסקי (אפשר לבדוק אם המנהלים האחרים פדו שכר גבוה יותר באותה תקופה, מה שיכול להצביע על כך שאין ירידה בהכנסות). לגבי דירקטורים בחברה, יש לבדוק בגביה אם יש להם הכנסות".

לעמדת המוסד אין חולק כי "העסק של המערער" המשיך לפעול ולהעסיק עובדים בשכר מלא, לא נגרמה ירידה בהכנסות העסק ובכל מקרה למערער היתה יכולת למשוך שכר, דיבידנד או הלוואה כראות עיניו. המערער לא הוכיח כי אכן הכספים שקיבל היו כספי הלוואה, לא נתן כל הסבר למשיכות בכרטיס אשראי ולא הציג כל אסמכתא להשבתן. יתר על כן, אף אם היתה מתקבלת הטענה לפיה קיבל כספי הלוואה בלבד המערער "לא הוכיח היותו נזקק שכן היתה לו הכנסה מהתעסקות ומהעסק שבבעלותו שהמשיך להיות רווחי ולהעסיק עובדים באותה תקופה".

10. המערער גורס כי הטיעון המשלים של המוסד משנה את "כללי המשחק" גם לעניין חישוב יתר הגמלאות מבוססות השכר, וכי כפועל יוצא מכך "המוסד יאלץ לחשב את הדיבידנדים ו/או הלוואות ו/או רווחים אחרים לצורך חישוב שכר הבסיס". לגישת המערער עולה מעמדת המוסד כי עצמאי או בעל שליטה בחברה, אשר עסקו ממשיך לייצר הכנסה כלשהי, אינו זכאי לתגמול לפי תקנה 18א. המערער טוען לפיכך כי המבחן צריך להיות "האם מבוטח יכול לייצר הכנסה אישית ולאו דווקא אם העסק שלו ממשיך לייצר הכנסה". המערער מפרט את הבעייתיות בחוזר 17/2011 ובין היתר את היעדר ההתייחסות לחברה כאל אישיות משפטית נפרדת ואת הקושי המעשי בבדיקת רווחיות של חברה בפרק זמן מוגדר. לגישתו, עמדת המוסד נגועה בהפליה חמורה בין מבוטחים. עוד נטען, על דרך ההיקש מיישום תקנה 15 לתקנות, כי יש לבחון את הקשר הסיבתי בין ההכנסה לבין הנכות. המערער מפנה לפסק דין שניתן בבית דין אזורי על ידי סגנית הנשיא [כתוארה אז] ל' גליקסמן בעניין ניניו לפיו "עצם העובדה שהעסק המשיך לפעול אין בה כדי לשלול את ההכרה בתובע כ'נכה נזקק', אם התובע לא עבד בעסק ולא היו לו הכנסות מהעסק … [אלא] דאג להמשך פעולתו של העסק כדי לעמוד בהתחייבות ללקוחות ולמנוע קריסה של עסקו" (ב"ל (ת"א) 40343-07-10 ניניו – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 8 (13.5.2011)). המערער חזר על טענותיו לעניין כספי ההלוואה וחזר והפנה להוראת סעיף 3(ט1) לפקודה שעניינה משיכת כספים על ידי "בעל שליטה מהותי". לטענתו רק הכנסה החייבת בתשלום דמי ביטוח ובתשלום מס תסווג כ"הכנסה מהתעסקות".

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

11. בתקנה 18א לתקנות נקבע לאמור:

(א)   בתקנה זו –

        "הרשות" – ועדה המורכבת מפקיד השיקום כמשמעותו בתקנות הביטוח הלאומי (שיקום מקצועי), תשט"ז-1956, מרופא מוסמך ומעובד המוסד שנקבע לכך על ידי מנהל ביטוח נפגעי עבודה;

        "נכה נזקק" – מי שנקבעה לו נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד, או על פי בקשתו, או מיזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות [כל ההדגשות בפסק הדין הוספו – ר.פ].

        (ב)   הרשות רשאית לקבוע לנכה נזקק נכות לזמן מוגבל או נכות שדרגתה זמנית בשיעור של 100%, לתקופה שלא תעלה על 4 חדשים.

        (ג)   הרשות רשאית לדרוש מהנפגע או מהמוסד להמציא לה מידע נוסף הדרוש לה לצורך מתן החלטתה; כן רשאית היא לדרוש מן המוסד לבצע חקירה לאימות נתונים ולקביעת עובדות כדרוש לצורך מתן החלטתה, לפי תקנה זו, תקנה 16א או תקנה 17; דרישת הרשות תפורט ותנומק בפרוטוקול.

        (ד)   חומר חקירה ומידע אחר שהעביר המוסד לרשות ולועדה, יועבר אף לנפגע".

12. תקנה 18א מהווה "הסדר מיוחד על פיו נקבעת דרגת נכות בשיעור 100% לזמן מוגבל למי שמתקשה באופן זמני להשתלב בעבודה ולהשתכר, עקב פגיעתו" (עב"ל (ארצי) 22474-08-12 יוסף – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 14 (24.11.2015)), ומכאן ש"תכליתה של גמלת 'נכה נזקק' היא ליתן מענה לתקופה מוגבלת, שבה נקבעה לנפגע עבודה נכות זמנית, אך אין לו סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה מעבודה ואין לו הכנסה מהתעסקות" (עב"ל (ארצי) 22277-03-17 אוחנה – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 19 (27.2.2019); עניין בר-ששת).
13. התנאים לזכאות לקבלת גמלת "נכה נזקק" כעולה מתקנה 18א הם שלושת אלה:

התנאי הראשון –  למבוטח נקבעה "נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית".

התנאי השני – אין למבוטח "סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה".

התנאי השלישי – אין למבוטח "הכנסה מהתעסקות".

על פי לשונה של התקנה התנאים הראשון והשלישי הם תנאים מוחלטים (נקבעה או לא נקבעה נכות זמנית; יש או אין הכנסה מהתעסקות) ואילו התנאי השני הוא תנאי של הערכה ("סיכוי סביר לעבודה כלשהי") המתבצעת על ידי ועדת הרשות שלחבריה התמחות בהיבט הרפואי ובהיבט התעסוקתי של הנושא.

14. בענייננו אין מחלוקת כי למערער נקבעה נכות זמנית וכי לא נקבע על ידי ועדת הרשות (ואף לא נטען על ידי המוסד) כי בתקופה הרלוונטית היה לו סיכוי סביר לעבודה כלשהי הגם ששיעור נכותו עמד בחלק ממנה על 30% בלבד. אפשר שהקביעה על היעדר סיכוי סביר לעבודה נבע מסוג הפגיעה (שבר בשוק הרגל) של מי שעיקר עבודתו היא עבודה פיזית המתבצעת בעמידה. הסוגיה היחידה היא אם כן האם בתקופה שבמחלוקת היתה למערער "הכנסה מהתעסקות".

"הכנסה מהתעסקות"

פרשנות המונח "התעסקות"

15. הסוגיה מה היא "הכנסה מהתעסקות" עמדה מעת לעת לבחינה משפטית והוכרעה בהתאם לנסיבות המקרה שנבחן. עם זאת, השאלה העיונית למה כיוון מחוקק המשנה במונח "התעסקות" שאינו מונח שגור בחקיקה העדכנית טרם נבחנה. חוזר 17/2011, שמלכתחילה משקלו נמוך בנסיבות שבהן אף המוסד לא היה מודע לקיומו, אינו מציג הצעה סדורה. הדוגמה הראשונה ל"הכנסה מהתעסקות" בחוזר היא "לגבי עובד שכיר כל הכנסה משכר עבודה …" המשתלם בתקופת הנכות שאינה "הכנסה חד פעמית אשר שולמה באקראי בתקופה עבורה נתבעת ההכרה כ'נכה נזקק' כגון: משכורת י"ג, דמי הבראה והפרשי שכר בגין תקופות עבר" ואינה תשלום בעד שבתון לעובדי מחקר והוראה או "תשלום עבור ניצול ימי מחלה או חופשה. ההתייחסות ל"כל הכנסה משכר עבודה" מוקשית בנסיבות בהן אילו בתקופת הנכות הזמנית היה למבוטח "סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה" ממילא אין הוא בבחינת "נכה נזקק" בין אם היו לו הכנסות מעבודה ובין אם לאו. מהחוזר עולה כי לגישת המוסד המונח "התעסקות" הוא מונח רחב החל על כל סוגי ההכנסות מעסק ומעבודה (שהמבוטח אינו מסוגל לבצעה) גם יחד.
16. תקנה 18א הוספה לתקנות בשנת 1961. המונח "נכה נזקק" הוגדר כ"נכה שהרשות המציאה ביחס אליו לועדה על פי בקשתו או מיוזמתה אישור כי אין, לדעתה, לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה ואין לו הכנסה מהתעסקות" (ק"ת 1138, תשכ"א 1635). כפי שניתן להיווכח נוסחם של התנאים השני והשלישי בהגדרת "נכה נזקק" לא שונה במרוצת השנים הארוכות שחלפו מעם התקנת התקנה.
17. בחקיקה הסוציאלית ניתן לאתר את המונח "התעסקות" במספר מועט של מקרים. כך, בתיקון משנת 1963, בסמוך לאחר התקנת תקנה 18א, הוספו לתקנות הנכים (טיפול רפואי), התשי"ד-1954, שעניינן זכויות נכי צה"ל, שתי הגדרות העומדות בתוקף עד היום: האחת, "עובד חודשי" המוגדר כ"נכה שעבודתו הרגילה היא עבודה בשכר חודשי או התעסקות עצמאית". השניה, "עבודה רגילה של נכה" המוגדרת כ"עבודה או התעסקות עצמאית של נכה המשמשת לו כרגיל מקור להפקת הכנסה עיקרית למחייתו ולמחיית בני משפחתו". המונח "התעסקות", כעיסוק של עצמאי ("עבודה או התעסקות עצמאית") במובחן מ"עבודה" המתבצעת על ידי עובד שכיר, מופיע גם בתקנות נכי המלחמה בנאצים (כללים להוכחת חוסר פרנסה), תשי"ח-1957 (ראו לדוגמה בתקנה 5: " … הוכיח לרשות המוסמכת שהפסיק את עבודתו או התעסקותו במקום פרנסה שבאמצעותו שוקם …").
18. אף בחקיקה הפיסקאלית מופיע המונח "התעסקות" וכפי שנציג להלן כוונתו ברורה. כותרתם של סעיפים 134 ו – 215א לפקודה היא, בהתאמה, "הודעה על התחלת התעסקות או שינויה" ו"אי הודעה על התחלת התעסקות או על שינוי בה". סעיף 134 פותח במילים "אדם שבשנת מס פלונית פתח עסק או החל לעסוק במשלח-יד, או החל לנהל את עסקו או משלח-ידו במקום נוסף או במקום אחר, או ששינה את סוג עסקו או משלח-ידו … ". אף סעיפים 215א(א) ו – 215א(ב) לפקודה פותחים במילים "אדם שפתח עסק או החל לעסוק במשלח-יד …" ו –"אדם שפתח עסק במקום נוסף או החל לנהל משלח-יד במקום נוסף או ששינה את מקום עסקו או מקום משלח-ידו".
19. ואכן, בית המשפט העליון נדרש לפני שנים רבות לפרשנות המונח "התעסקות" בסעיף 3(ו) לפקודה, העוסק באופן חישוב הכנסות "אדם שבשנת מס פלונית נפסקה התעסקותו". נפסק כי "את המילה 'התעסקות' לפי סעיף 3(ו) יש לייחס ל'עסק או משלח יד' בלבד" וכי "הכנסת עבודה של אדם" אינה כלולה במונח "התעסקות" (ע"א 282/73 פקיד השומה חיפה נ' אריסון, פ"ד כח(1) 789, 796 (1974); ראו גם עמ"ה (מחוזי ת"א) 312/71 ארד נ' פקיד שומה ת"א 1. פסקה 4 (8.3.1972), שבו התייחס השופט ש' אשר כמובן מאליו לכך שסעיף 3(ו) לפקודה חל על מי ש"מקור הכנסתו מעסק או משלח יד").
20. הנה כי כן, המונח "התעסקות" מדבר ב"עסק או משלח יד", ו"הכנסה מהתעסקות" משמעה הכנסה שמקורה בעסק או במשלח יד.
21. מכאן עולה כי תקנה 18א מתייחסת לכל אחד משני מקורות ההכנסה הנובעים מ"עבודה" (להבדיל מהון) במובנה הרחב – הכנסה מעסק או משלח יד והכנסה של השתכרות או ריווח מעבודה הנזכרות בהתאמה בסעיפים 2(1) ו – 2(2) לפקודה. הקביעה לעיל אף עולה בקנה אחד עם ההגדרה המילונאית של המילה "התעסקות" – "1. טיפול, עשיה; 2. עיסוק, משלח יד" (המלון העברי המרוכז ערוך בידי אברהם בן שושן (תשמ"ח)). עוד נעיר כי תקנה 15 לתקנות, העוסקת בהעלאת דרגת נכות יציבה, קובעת כי הוועדה המופקדת על קביעת שיעור הנכות מעבודה "תתחשב במקצועו של הנפגע כאשר לדעתה הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו או לעיסוקו".

מבחן ה"הכנסה"

22. נשוב ללשונה של תקנה 18א ולתנאים לזכאות לגמלת "נכה נזקק": " … אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות". שני "תנאים אלה מצטברים, ודי באי קיומו של אחד מהם על מנת שלא תתאפשר הכרה כנכה נזקק" (עב"ל (ארצי) 18136-01-20 ששון – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 28 (18.10.2020); להלן – עניין ששון). עניינו של התנאי שהוגדר לעיל כתנאי השני בתקנה – "אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה " – הוא בפוטנציאל ההשתכרות מעבודה של המבוטח המצוי במצב של נכות חלקית בשים לב למצבו הגופני ולאפשרות חזרתו לעבודתו הקודמת או לכל עיסוק אחר (ראו: בר"ע (ארצי) 21626-03-14 אסאו – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 7א. (16.11.2014), שבו נפסק כי כדורגלן שנפגע לא יוכר כ"נכה נזקק" מאחר שלמרות שאין ביכולתו לעסוק בעיסוקו ככדורגלן בתקופת הנכות הזמנית הוא "מסוגל לעבודה כלשהי"). לעומת זאת, התנאי השלישי – "אין לו הכנסה מהתעסקות" – מנוסח באופן שאינו קושר בין ההכנסה לבין הפוטנציאל התעסוקתי. בהיבט המילולי עצם קיומה של הכנסה מעסק בבעלות המבוטח או ממשלח ידו ("הכנסה מהתעסקות") שוללת את הזכאות להכרה במבוטח כ"נכה נזקק" אפילו אם "אין לו סיכוי סביר לעבודה כלשהי".
23. בעניין ששון נדחתה תביעת מבוטח שבעקבות תאונת עבודה נבצר ממנו באופן זמני להמשיך ולעבוד כקופאי במינימרקט בבעלותו להכיר בו כ"נכה נזקק", ונפסק כך:

"ברי כי נכה שהשתכר בתקופת נכותו הזמנית – גם אם השתכר שלא מעבודתו היומיומית, אלא ממקורות אחרים – לא יהא זכאי להכרה כנכה נזקק, מהטעם הפשוט שקיומו באותה תקופה התאפשר והצורך להגיש לו סיוע בתקופת נכותו הזמנית, על חשבון הקופה הציבורית, מתאיין" (שם, בפסקה 29).

24. יחד עם זאת, המוסד, בהגינותו, אינו מפרש את התקנה באופן דווקני. כך, בחוזר 17/2011 מובהר כי מבוטח יסווג כמי שאין לו "סיכוי סביר לעבודה כלשהי" גם אם במסגרת תהליך שיקומו הוא "מועסק בעבודה מזערית עם הכנסה סמלית". אף לעניין הכנסה מהתעסקות נקבע בחוזר כפי שצוטט לעיל כי תילקח בחשבון "כל הכנסה מהעסק אף אם המבוטח לא עובד בפועל … ניתן להיעזר בנתוני מחזור עסקי (אפשר לבדוק אם המנהלים האחרים פדו שכר גבוה יותר באותה תקופה, מה שיכול להצביע על כך שאין ירידה בהכנסות)", כך שלכאורה אם "ההכנסה מההתעסקות" פחתה בעקבות הפגיעה בעבודה היא לא תעמוד לרועץ למבוטח. אף המוסד בטיעוניו טען כי החברה המשיכה לפעול ולהעסיק עובדים בשכר מלא ולא נגרמה ירידה בהכנסות העסק ונמנע מלטעון כי די בקבלת תקבול על ידי העסק כדי להוות "הכנסה מהתעסקות" (ראו גם עניין ניניו הנזכר לעיל).

"הכנסה מהתעסקות" של בעל שליטה בחברת מעטים

25. ואכן, הסוגיה מהי "הכנסה" מעסקו או ממשלח ידו של מבוטח שהוא בעל שליטה בחברת מעטים שבה הוא מועסק (להלן – בעל שליטה), אשר עקב הפגיעה בעבודה אין לו "סיכוי סביר לעבודה כלשהי", מחייבת ליבון. כך בענייננו עת מדובר ב"בעל מניות מהותי" בחברה כטענתו. גם אם נמצא כי אין לו סיכוי סביר לעבודה כלשהי לא ניתן להתעלם כפי שנקבע בעניין ששון מהכנסותיו כבעל מניות בעסק בו הוא עובד וממנו הוא מתפרנס (למעמדם הייחודי של בעלי שליטה ראו בין היתר: עב"ל (ארצי) 16649-04-23 חלק – המוסד לביטוח לאומי. פסקאות 58 – 60 (29.7.2024)), מאחר ש"במידה רבה מעמדו של בעל שליטה בחברת מעטים … דומה למעמד 'עצמאי' וקיימת זיקה הדוקה בין מצבם הכלכלי של החברה ושל בעל השליטה מקום שהחברה היא מקור פרנסתו העיקרי" (עב"ל (ארצי) 39310-09-23 פלונית – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 17 (19.8.2025)).
26. בהיבט המעשי לבעל השליטה היכולת לנתב כרצונו את משיכות הכספים מהחברה ואף לדחותן בתקופת הנכות החלקית (ראו לעניין ביטוח אובדן כושר עבודה של בעל שליטה המבוטח בביטוח מסחרי: בר"ע (ארצי) 22689-11-21 כלל חברה לביטוח בע"מ – ברון. פסקאות 17 – 21 וההפניות שם (21.12.2021). להלן – עניין ברון; לעניין החלטה מושכלת שלא למשוך מטעמי מס את רווחי החברה ולהשאירם כ"רווחים כלואים" ראו: עב"ל (ארצי) 61198-02-20 נחושתן – המוסד לביטוח לאומי (5.10.2021)). משכך, לא די לבחון את חשבונו הפרטי של בעל השליטה אלא יש לבחון גם את התנהלות החברה ואת הנתונים הכספיים בתקופה הרלוונטית. אנו מקבלים אפוא את עמדת המוסד לפיה אם הכנסות החברה בתקופת נכות זמנית אפשרו למבוטח להמשיך ולקבל כספים מהחברה, אין לראות בו "נכה נזקק" בין אם ההכנסות נמשכו כדיבידנד, משכורת או הלוואה, ובין אם לא נמשכו כלל מטעמיו. שאלה שונה, שאיננו נדרשים לה בנסיבות העניין, היא האם משיכת דיבידנד שמקורו ברווחי עבר מעסק המושבת לחלוטין או כמעט לחלוטין בתקופת הנכות הזמנית תחשב כ"הכנסה מהתעסקות".
27. לצד תיאור מעמדו הייחודי של בעל שליטה בחברת מעטים והזיקה בין הכנסות החברה להכנסותיו, אין להתעלם מהעובדה כי ענייננו בגמלת קיום המשולמת לפרק זמן מוגבל. יש לשאוף אם כך להסדרה שאינה מורכבת באופן שניתן יהיה להגיע להכרעה מהירה בתביעה להכרה כ"נכה נזקק", כך שבמקרה זכאות תשולם הגמלה במידת האפשר בתקופת הזכאות או בסמוך לה, כפי שהיא משתלמת בעניינו של מבוטח שכיר שאין לו הכנסות נוספות שלא מעבודה כל אימת שנקבע כי אין לו "סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה". נקודת המוצא בתקנה היא כי הכנסה מעסקו או משלח ידו של המבוטח ("הכנסה מהתעסקות") שוללת את זכאותו. לפיכך אלא אם יעלה בידי המבוטח לשכנע תוך הצגת נתונים כי הכנסותיו מהתעסקות נפגעו באופן מהותי עקב מצבו הוא לא יהיה זכאי לגמלה בין אם משך כספים מהחברה ובין אם לאו.
28. יודגש, כי אין באמור לעיל כדי לייתר את הבחינה הראשונית האם החברה שילמה כספים במישרין לבעל השליטה כשכר, דיבידנד או בכל דרך אחרת. עם זאת, גם בהנחה שהכספים לא שולמו לבעל השליטה כשכר או דיבידנד אלא שולמו כמעין הלוואת גישור, כנטען בענייננו, בגינה לא קיימת חובת דיווח לרשויות המס כנטען (ואכן לא כל משיכה בכרטיס החו"ז של בעל שליטה מחייבת עריכת הסכם), יהיה מקום לבחון את הכנסות החברה עצמה. אם לא היו לחברה כלל הכנסות בתקופת הנכות הזמנית או שהן היו פחותות באופן משמעותי, והכספים המשולמים  בתקופת הנכות הוחזרו לאחר שבעל השליטה חזר לעבודה בתום תקופה, כי אז יתכן שהמבוטח עונה על הגדרת מי שלא היתה לו "הכנסה מהתעסקות" (עניין ניניו). ולהיפך, אם עסקו של בעל השליטה לא נפגע באופן מהותי בתקופת הנכות הזמנית, המבוטח אינו בבחינת "נכה נזקק" שכן חרף אי כושרו לביצוע עבודה יש לו "הכנסה מהתעסקות" (עניין ששון).
29. בהקשר זה נדגיש כי הסקירה לעיל נכונה לבעל שליטה בחברת מעטים המעסיקה עובדים ומנהלת פעילות עסקית שבעל השליטה עשוי להיות דמות המפתח בה אך לא הגורם היחיד. נקודת המוצא עשויה להיות שונה בעניינו של מי שמחזיק מניות מיעוט בלבד בחברה באופן שאין בידו לעשות כבשלו בחברה (לדוגמה: מי שמחזיק ב – 10% ממניות חברה שאינה בשליטת בני משפחתו). נקודת המוצא עשויה להיות שונה אם כי בדרך אחרת אף בעניינם של בעלי מניות ב"חברת אני בע"מ" (השוו: עניין ברון. פסקה 24) או של מי שעוסק במשלח ידו בעסק עצמאי ללא עובדים או שותפים, כך שקיימת זיקה ישירה בין כושר עבודתם להכנסותיהם. בנסיבות אלה אובדן הכושר לעסוק בעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה משפיע ישירות על יכולתם להפיק "הכנסה מהתעסקות" אף אם העסק ממשיך לפעול כדי לעמוד בהתחייבויותיו.

יישום

30. בענייננו התמקדו טיעוני הצדדים בסוגיה האם הועברו למערער כספים מהחברה כהלוואה או כחלקו בהכנסות החברה. עם זאת, לא הוצג בפני ועדת הרשות או בהליך המשפטי מידע בסיסי: האם המערער הוא בעל מניות יחיד בחברה או למצער בעל המניות הדומיננטי הנוהג בה כמנהג בעלים או שמא קיימים בעלי מניות נוספים. המידע היחיד, בנסיבות בהן לא הומצא על ידי מי מבעלי הדין תדפיס רשם החברות המפרט את שמות בעלי המניות והדירקטורים בחברה, הוא הגדרתו בכתב התביעה כ"בעל שליטה" בחברה והגדרתו בסיכומים המשלימים כ"בעל מניות מהותי" (סעיף 88 לפקודה מגדיר "בעל מניות מהותי" כ"מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או יחד עם אחר, ב-10% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר-בני-אדם"); האם היו בחברה עובדים נוספים מלבד המערער ושניים מבניו אם לאו ומה היה תפקיד הבנים והיקף משרתם; האם הובא למערער מחליף בתקופת נכותו; האם המערער עבד כנגר המוביל, נגר מהשורה או שמא עסק בניהול ובשיווק; האם בתקופה שבמחלוקת או בסמוך לאחריה חולק למערער דיבידנד והאם ביצע המערער בתקופה שבמחלוקת משיכות באמצעות כרטיס האשראי של החברה; ובעיקר – האמנם הכנסות החברה לא נפגעו בתקופה שבמחלוקת, כפי שנכתב ללא כל אסמכתא בסיכומים המשלימים מטעם המוסד, או שמא נגרמה פגיעה של ממש בהכנסות החברה כתוצאה מאי יכולתו של המערער להמשיך בעבודתו. יובהר, כי לוועדת הרשות או לבית הדין לא הוצגו נתונים כספיים כלשהם על הכנסות החברה ומצבה בתקופה שבמחלוקת. המסמך היחיד שהומצא הוא דפי חשבונו הפרטי של המערער מסניף בנק שלא נמסר אם הוא הסניף היחיד שבו מנהל המערער את עסקיו, ולא הוגשו כלל דפי חשבון של החברה.
31. ההחלטה השלישית של ועדת הרשות בעקבותיה הוגשה התביעה לבית הדין האזורי היא כי "לאחר התייעצות מקצועית עם האגף, הוחלט לראות בך כמי שהיתה לך הכנסה. העסק המשיך לפעול הינך מעסיק עובדים וההלוואה שלקחת היתה הכנסה מהתעסקות". הנמקת הוועדה עשויה להיות נכונה לנוכח הקביעה כי החברה המעסיקה עובדים נוספים המשיכה לפעול, אך התשתית העובדתית לקביעה אינה עולה מהמידע שעמד בפני הוועדה. בהקשר זה יוער כי בתקנה 18א(ג) הוקנתה לוועדה לא רק הסמכות לחייב את המבוטח והמוסד להמציא לוועדה מידע נוסף אלא אף לבצע חקירות לאימות נתונים ולקביעת עובדות, ובתקנה 18א(ד) נקבע כי "חומר חקירה ומידע אחר שהעביר המוסד לרשות ולועדה, יועבר אף לנפגע". על פני הדברים לא עמד בפני הוועדה, בין אם בידיעת המערער ובין אם לאו, מידע על המשך הפעילות בחברה בתקופה שבמחלוקת והיקפה של הפעילות. כמו כן, הוועדה לא דחתה את גרסת המערער כי ניטלה הלוואה אלא קבעה קביעה משפטית, ככל הנראה בעקבות "התייעצות מקצועית עם האגף", לפיה יש לסווג את ההלוואה כ"הכנסה מהתעסקות". בהיעדר טיעון בסוגיה לא נידרש לשאלה אם ההתייעצות המקצועית שנערכה מהווה "מידע אחר שהעביר המוסד לרשות" שיש להעבירו, ולו באופן חלקי, למבוטח לפי תקנה 18א(ד) או מכוח הדין הכללי.
32. בנסיבות אלה איננו מוצאים מנוס מהחזרת עניינו של המערער לוועדת הרשות ככל שהמערער חפץ בכך בשים לב להערותינו לעיל. המערער רשאי אפוא להגיש עד ליום 30.11.2025 בקשה לעיון מחדש בהחלטת ועדת הרשות ולצרף לה מסמכים רלוונטיים. ככל שתוגש בקשה יהיה המוסד רשאי להגיש מסמכים מטעמו וועדת הרשות תחליט אם להפעיל סמכותה לפי תקנה 18א(ג) לתקנות. טענות וזכויות הצדדים שמורות בשים לב לקביעותינו בפסק הדין.
33. סוף דבר – הערעור מתקבל בחלקו במובן זה שהמערער רשאי להגיש עד ליום 30.11.2025 בקשה לעיון מחדש בהחלטת ועדת הרשות ולצרף לה מסמכים רלוונטיים הכל כאמור בסעיף 32 לפסק הדין. אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ו אלול תשפ"ה (19 ספטמבר 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.