בית המשפט העליון פסק בעניין לקסן – נצבא – החזקת מלון בשיפוץ

השופט חאלד כבוב:

חברה רכשה את מניותיה של חברה אחרת, שהחזיקה במלון, אשר הופעל בידי חברה שלישית. כעבור כשישה שבועות מהרכישה, נסגר המלון לשם שיפוץ ממושך. האם החברה הנרכשת היוותה "איגוד מקרקעין", כך שהחברה הרוכשת חייבת במס רכישה בגין העסקה, לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין)? האם, מנגד, יש לראות בעסקה כרכישה של חברה שעניינה פעילות עסקית-מלונאית, ולפיכך לא כרכישת "איגוד מקרקעין" החייבת במס רכישה?

אלה השאלות במוקד הערעור שלפנינו, שנסוב על פסק דינה של ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטת י' ייטב וחברי הוועדה מר א' לילי ומר ג' נתן) מיום 30.07.2023.

למען הסדר הטוב יוסבר כבר עתה כי איגוד מקרקעין מוגדר בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין כך:

"איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין, למעט איגוד שהזכויות בו רשומות למסחר בבורסה כהגדרתה בפקודה ולמעט קרן להשקעות במקרקעין כהגדרתה בסעיף 64א2 לפקודה, בתקופה שעד למועד הרישום למסחר בבורסה כהגדרתו בסעיף 64א3(א)(2) לפקודה, ובלבד שמניותיה נרשמו למסחר בבורסה כאמור באותו סעיף; ולענין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד – מזומנים, מניות, איגרות חוב, ניירות ערך אחרים, ומטלטלין, שאינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו, או שהם משמשים לייצור הכנסתו אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית".

רקע

לקסן ישראל בע"מ (להלן: לקסן) ניהלה את מלון הנסיכה באילת מעת הקמתו בשנת 1992 ועד לשנת 2011. ביום 01.06.2011 חתמה לקסן על הסכם עם ישרוטל בע"מ (להלן: ישרוטל), ולפיו ישרוטל תנהל את המלון עד ליום 31.12.2021, עם אופציה לשתי תקופות נוספות בנות חמש שנים כל אחת (להלן: הסכם הניהול). בעקבות התנגדות הממונה על הגבלים עסקיים קוצר משך ההסכם, ולבסוף סוכם כי ישרוטל תנהל את המלון עד ליום 31.10.2015 בלבד.

לימים נקלעה לקסן לקשיים כלכליים ואף מונה לה כונס נכסים. ביום 20.09.2015, התקשרה המערערת, נצבא החזקות 1995 בע"מ (להלן: נצבא) עם לקסן ובעלי מניותיה בהסכם לרכישת מניות לקסן שלא במסגרת הליך כינוס הנכסים (להלן: הסכם רכישת המניות). סוכם כי נצבא תרכוש 60% מהמניות ביום כריתת ההסכם, חלקן בדרך של רכישה וחלקן בדרך של הקצאת מניות (להלן: הפעימה הראשונה), וניתנה לה האופציה לרכישת 40% מהמניות בהמשך (להלן: הפעימה השנייה). בהסכם רכישת המניות צוין כי "שווי המלון, AS IS, עומד על כ-285 מיליון ש"ח".

ביום 31.10.2015 – 41 ימים לאחר שנחתם הסכם רכישת המניות – סיימה ישרוטל את פעילותה במלון, וכעבור יום, המלון נסגר. כפי שמצוין בפסק הדין של ועדת הערר מושא ענייננו, לאחר סיום פעילותה של ישרוטל במלון לא נלקחו הזמנות נוספות מאורחים, עובדי המלון מטעם ישרוטל לא הועברו לעבוד עבור לקסן, והאחרונה לא התקשרה עם עובדים אחרים לשם הפעלת המלון. יצוין כבר עתה, כי אף לא הוצגו ראיות כי לקסן התקשרה עם ספקים, או הזמינה סחורה כלשהי, שאמורה לשמש אותה להפעלת בית המלון במקום לאחר עזיבת ישרוטל. למעשה, החל מעזיבת ישרוטל את הפעלת המלון – אשר הייתה ידועה וצפויה מראש – לא פעל עוד בית מלון במקום. לא למותר לציין כי החל מיום 01.11.2025 נתנה עיריית אילת, לבקשת לקסן, פטור מלא מארנונה לנכס שאיננו ראוי לשימוש, לתקופה בת 3 שנים.

בשנת 2016, ככל הנראה בחודש מארס, החלו במקום עבודות שיפוץ.

נצבא לא דיווחה על רכישת מניות לקסן למשיב, מנהל מיסוי מקרקעין באר שבע. זאת, לדבריה, משום שסברה כי לקסן אינה "איגוד מקרקעין" כהגדרתו בחוק, ולפיכך רכישת מניותיה אינה מחייבת במס רכישה.

ואולם, ביום 29.11.2017 שלח המשיב לנצבא דרישת הצהרה בגין הפעימה הראשונה בהסכם רכישת המניות; וביום 14.10.2018 נשלחה דרישת הצהרה בגין הפעימה השנייה, שבעקבותיה הגישה נצבא הצהרה "למען הזהירות". בימים 18.07.2019 ו-15.08.2019 נקבעו שומות לפי מיטב השפיטה בעניין הפעימה השנייה והראשונה, בהתאמה. נצבא השיגה על השומות, אך בהחלטה מיום 21.09.2020 נדחו השגותיה. בהחלטה נקבע כי שווי הפעימה הראשונה הוא 171 מיליון ש"ח ושווי הפעימה השנייה 114 מיליון ש"ח (60% ו-40% משווי המלון שצוין בהסכם רכישת המניות, בהתאמה). סכום מס הרכישה שהיה על נצבא לשלם עמד אפוא על 10.26 מיליון ש"ח בגין הפעימה הראשונה ו-6.84 מיליון ש"ח בגין השנייה, ובסך-הכל 17.1 מיליון ש"ח (קרן).

נצבא לא אמרה נואש, והגישה ערר על ההחלטה הנ"ל לוועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בבאר שבע (לעיל ולהלן: ועדת הערר). בעיקר הדברים, נצבא טענה כי לא היה מקום לסווג את לקסן כאיגוד מקרקעין וזאת הן משום שפעילות המלון והציוד בו מוציאים את החברה מגדר ההגדרה; הן נוכח עמדת המשיב בהחלטת מיסוי 38/07 "הוצאת בית מלון מהגדרת איגוד מקרקעין" (09.02.2009) (להלן: החלטת מיסוי 38/07) שלפיה, כך נטען, אין לסווג מלונות פעילים כאיגודי מקרקעין; והן נוכח קביעות בית משפט זה בע"א 74/15 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' גזית גלוב ישראל (פיתוח) בע"מ (14.12.2017) (להלן: עניין גזית גלוב). לעניין שווי המלון, נטען כי היה מקום לקבוע אותו בהתאם לשווי השוק שלו, ובהתחשב בכך שההחזקה במקרקעין אינה ישירה. המשיב התנגד לערר.

ביום 30.07.2023 דחתה הוועדה את הערר. אשר לטענה כי במלון התקיימה פעילות עסקית, שהוציאה את לקסן מהגדרת איגוד מקרקעין, נקבע כי "יש ממש בהתרשמות המנהל כי פעילות זו הייתה בשלבי סגירה". כאמור, בהחלטה נקבע כי במועד הפעימה הראשונה לא נעשו מהלכים כלשהם לשמירת פעילות 'העסק החי' לאחר מועד עזיבת ישרוטל את ניהול בית המלון, שכן הכוונה הייתה לסגור אותו לשם שיפוץ מקיף. עוד הפנתה ועדת הערר לראיות נוספות המעידות על כך שלא ניתן היה להמשיך ולנהל במקום פעילות עסקית של בית מלון, ובהן הפנייה של לקסן לעיריית אילת לקבלת פטור מארנונה. בהמשך נקבע כי הספק ביחס לקיומו של 'עסק חי' בולט עוד יותר במועד הפעימה השנייה, בו לא התקיימה במבנה פעילות עסקית כלשהי.

עוד קבעה ועדת הערר כי אף אם הייתה מתקבלת הטענה כי ללקסן הייתה פעילות עסקית של בית מלון, או 'עסק חי' – לא הובאו ראיות לכך שמדובר בנכס עצמאי שאינו כרוך, נטמע או נבלע בזכות במקרקעין. זאת מכיוון שנמצא כי ההתקשרות עם ישרוטל דומה במהותה להשכרה – פעילות אשר מטיבה, נטמעת בזכות במקרקעין.

אשר לציוד במלון, נקבע כי אין בו כדי להוציא את לקסן מהגדרת איגוד מקרקעין, זאת, שכן "נצבא הפנתה, בין היתר, לציוד המפורט בטופס הפחת, אשר […] הופחת כמעט באופן מלא, ושוויו ביחס לשווי הזכות במקרקעין הוא זניח, מה גם שיש לראותו כציוד טפל למטרת האיגוד, בלתי מהותי, ועל כן נטמע בזכות במקרקעין, או נבלע בה". לעניין החלטת מיסוי 38/07 נקבע כי לא מדובר בהחלטה עקרונית ומחייבת. יתר טענותיה של נצבא נדחו אף הן.

בסיכום הדברים, ונוכח כל האמור, נקבע כי ללקסן לא היו נכסים עצמאיים הנפרדים מהזכות במקרקעין, ולפיכך רכישת מניותיה מהווה פעולה באיגוד מקרקעין החייבת במס רכישה.

מכאן הערעור שהגישה נצבא על פסק דינה של ועדת הערר.

מסגרת נורמטיבית

הדין מורנו כי בית משפט זה, בשבתו כערכאת ערעור, אינו דן בכל קביעה של ועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין; סעיף 90 לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי על החלטות של ועדת ערר "ניתן לערער בבעיה משפטית לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים" (וראו: ע"א 266/97 מנהל מס שבח מקרקעין חיפה נ' וויסמן, פ"ד נז(3) 207 (2003)). שאלות עובדתיות מוכרעות על-ידי ועדת הערר, וככלל, הן לא יעמדו לביקורת שיפוטית (ע"א 3433/00 ליטנפלד נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ"ד נו(5) 241, 246 (2002)). כך, למשל, נקבע בעבר כי עניין שוויו של נכס מקרקעין אינו מעורר שאלה משפטית (ע"א 4900/19 ב.ס.ט. בנייה בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין נצרת, פסקה 16 (04.04.2021) (להלן: עניין ב.ס.ט.)). כפי שאפרט להלן, חלק מן השאלות המתעוררות בערעור הן, אכן, שאלות עובדתיות.

כאמור, במוקד ענייננו השאלה האם לקסן הייתה איגוד מקרקעין כהגדרת סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, שרכישתו חייבת במיסוי מקרקעין. למען נוחות הקריאה, נשוב על ההגדרה:

יוזכר, כי תכלית הוראות החוק שלפיהן יש להטיל מס רכישה גם על פעולה באיגוד מקרקעין היא למנוע תכנוני מס שבמסגרתם, על מנת להתחמק מחבות במס, עסקה במקרקעין תבוצע כעסקה במניות של חברה המחזיקה במקרקעין (עניין גזית גלוב, פסקה 27; ע"א 924/12 מדינת ישראל – מנהל מס שבח חיפה נ' אספן בניה ופיתוח בע"מ, פסקה יד (13.01.2014) (להלן: עניין אספן); אבי גורמן ושי אהרונוביץ' מיסוי מקרקעין – פרשנות, הלכה ומעשה – כרך א 171 (2017)).

המבחן לסיווג איגוד כאיגוד מקרקעין הוא 'מבחן נכסי' שעניינו, כנלמד מהשם, נכסי האיגוד, להבדיל מהכנסותיו (עניין ב.ס.ט., פסקה 2). בפסיקה חולקה הגדרת איגוד מקרקעין לשלושה חלקים: ההגדרה הבסיסית שברישא ("איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין"); ההגדרה הממעטת, שאינה מענייננו כאן; וההגדרה המרחיבה ("לא יראו כנכסיו של האיגוד […]"). בהתאם, תחילה יש לבחון את רשימת כל נכסיו של האיגוד. אם כל אותם נכסים הם זכויות במקרקעין – הרי שמדובר באיגוד מקרקעין (בכפוף להגדרה הממעטת), ואין צורך להתקדם להגדרה המרחיבה. אם לאיגוד קיימים נכסים שאינם זכות במקרקעין, יש לעבור להגדרה המרחיבה ולבדוק האם מדובר באחד מאותם נכסים המצויים בה, והאם הם אינם משמשים לייצור הכנסה, או שמשמשים לייצור הכנסה אך הם טפלים למטרותיו העיקריות של האיגוד (עניין אחרון זה כונה 'מבחן הטפלות'). יוער כי השאלה האם הרשימה שבהגדרה המרחיבה היא רשימה סגורה או פתוחה הותרה בצריך עיון, אך נקבע כי זו כוללת גם נכסים בלתי-מוחשיים (ראו בעניין גזית גלוב, בפסקה 22).

זאת ועוד. פסיקת בית משפט זה עמדה, באופן עקבי, על כך שבמסגרת בחינת רשימת נכסי האיגוד יש לבדוק ביחס לכל נכס האם מדובר בנכס עצמאי, ובפרט, האם מדובר בנכס שהוא נפרד מזכויות במקרקעין, או שמא הוא נטמע או שלוב בהן (עניין גזית גלוב, פסקה 17; עניין אספן, פסקה יט; ע"א 6340/08 וילאר נכסים (1985) בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, פסקאות 30-29 (10.06.2010)(להלן: עניין וילאר)). נקבע, כי 'זכות במקרקעין' היא "נכס מורכב, שאופן הניצול שלו ושוויו מושפעים מגורמים חיצוניים ובהם זכויות בניה, הסכמי שכירות, מיקום, נכסים אחרים שבסביבה, נגישות – ועוד", וכי הזכות חולשת לא רק על הקרקע והבנוי עליה אלא גם על מחוברים ועל זכויות אחרות שנטמעו במקרקעין (עניין גזית גלוב, פסקה 20; עניין ב.ס.ט., פסקה 13; עניין אספן, פסקה כו; עניין וילאר, פסקה 29).

בפסק הדין בעניין גזית גלוב נערך דיון מקיף בשאלה האם 'פעילות עסקית' של איגוד שבבעלותו מקרקעין, עולה לכדי נכס עצמאי. נקבע, כי אין מקום להכריע באופן חד-משמעי בשאלה עקרונית זו, וכי ראוי ש"ההתקדמות בהקשר זה תהא 'עקב בצד אגודל', כל מקרה שמובא בפני בית-המשפט לגופו, תוך צעידה אחר הקביעות שנקבעו במקרים הקודמים" (עניין גזית גלוב, פסקה 34). כך או כך, נקבע כי פעילות עסקית תוכר כנכס נפרד רק אם היא אינה קשורה למקרקעין שבבעלותו של האיגוד, וכי "פעילות עסקית קשורה במקרקעין בראש ובראשונה כאשר היא נוגעת לשימוש הרגיל במקרקעין, שניתן לעשותו גם באופן פסיבי וללא פעילות עסקית: מכירתם או השכרתם. זו היא פעילות הטבועה במקרקעין ואשר מהווה חלק בלתי-נפרד מזכות השימוש בהם ומהזכות ליהנות מפירותיהם" (שם, בפסקה 37). יוזכר, כי עניין גזית גלוב עצמו, עסק בארבעה ערעורים בעניין מיסוי עסקאות למכירת מרכזי קניות, אשר בעניינם נקבע כי לא הייתה להם פעילות עסקית עצמאית הנפרדת מהמקרקעין או החורגת מהשכרתם (שם, בפסקה 50).

כפי שנזכר ברקע הדברים ובטיעוני הצדדים שלעיל, בשנת 2009 ניתנה החלטת מיסוי 38/07, בדבר "הוצאת בית מלון מהגדרת איגוד מקרקעין – החלטת מיסוי בהסכם"; מעיון בהחלטה עולה כי עניינה חברה שבבעלותה מקרקעין שעליהם בית מלון פעיל, וכן ציוד להפעלתו. עד לשנת 1997 הפעילה אותה החברה וניהלה בעצמה את בית המלון, ומשנת 1998 הוא הושכר לחברת ניהול לשם ניהולו והחזקתו. בהחלטה זו נקבע כי החברה אינה מהווה איגוד מקרקעין. בעניין גזית גלוב, לא נקבעו מסמרות לעניין איגודים שבבעלותם בתי מלון (עניין גזית גלוב, פסקה 51). עם זאת, יוער, כי בשולי פסק דינה התייחסה הנשיאה מ' נאור ז"ל להחלטת מיסוי 38/07, וציינה: "[בתי] מלון אינם נמצאים בפנינו לאור החלטות מיסוי שבהן נקטה רשות המסים עמדה שלפיה אין מדובר באיגודי מקרקעין. מבלי לקבוע מסמרות בדבר אדגיש כי עמדה זו אינה מובנת מאליה והפרשנות המובעת בה אינה מחייבת כמובן את בתי-המשפט, שבמקרים ככל שיגיעו בפניהם עשויים להגיע למסקנות אחרות (שם).

מן הכלל אל הפרט

קיומה של פעילות עסקית

נצבא טוענת כי בעת רכישת מניות לקסן התקיימה במקום פעילות מלונאית, המהווה נכס מובחן מהמקרקעין, אשר מוציא את לקסן מהגדרת איגוד מקרקעין. ועדת הערר קבעה כי "שאלת קיומו של 'עסק חי' בענייננו, מוטלת בספק" (פסקה 64 לפסק הדין), ובמלים אחרות, כי נצבא לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי ללקסן היה קיים, במועד הרכישה, נכס של ממש בדמות פעילות עסקית, וזאת עוד קודם לבחינת השאלה האם נכס זה 'נטמע' בזכויות במקרקעין. אמנם, ועדת הערר לא התעלמה מכך שבמועד הרכישה התקיימה פעילות בבית המלון, אלא שלפיה, "יש ממש בהתרשמות המנהל כי פעילות זו הייתה בשלבי סגירה".

קביעות אלה הן קביעות עובדתיות של ועדת הערר, וככאלה, כלל אין עליהן זכות ערעור לבית משפט זה.

למעלה מן הצורך אוסיף, לאחר שבחנתי בעצמי את הדברים, כי לא נפל כל פגם בקביעות אלה, ובאופן שבו ניתחה ועדת הערר את עובדות המקרה. התמונה המצטיירת היא כי נצבא, למעשה, לא קנתה חברה המחזיקה בבית מלון 'חי ובועט', אלא בבית מלון המצוי לקראת סגירה, כאשר מועד סגירתו הקרוב היה ידוע, כאשר התכנון אינו להמשיך ולהפעיל אותו מיד לאחר מועד הסגירה, אלא רק לאחר שיפוץ, וכאשר אף אין עדיין ודאות ביחס לאופן ההפעלה שלאחר השיפוץ. במצב דברים זה, קיימת מלאכותיות מסוימת בטענה כי במועד רכישת המניות, ללקסן היה נכס בדמות פעילות עסקית (או 'עסק חי') של ממש במלון.

תמונה זו עולה מהתנהלות לקסן לפני עזיבת ישרוטל ולאחריה. תמונה זו ברורה ביתר שאת נוכח עמדת נצבא עצמה בהליך אחר – סכסוך בין הבעלים הקודמים של לקסן לבין נצבא, שנגע לתשלום התמורה בגין רכישת המניות (ת"א 14765-08-19 (להלן: עניין טסלר); יודגש, כי כתבי הטענות מההליך בעניין טסלר הובאו לפני ועדת הערר בהליך מושא ענייננו, ועדים אף נשאלו לגביהם בחקירה נגדית בהליך דנן). בתביעה בעניין טסלר טענו הבעלים הקודמים של לקסן כי נצבא נמנעה במשך שנים מהפעלת המלון, ובכך סיכלה את זכותם לקבל חלק מהתמורה, שהייתה מותנית ברווחי המלון. בכתב הגנתה בעניין טסלר טענה נצבא: "מוכחש כי [נצבא] התחייבה, כביכול, להפעיל את המלון באמצעות לקסן ובכלל. [נצבא] תוסיף כי היה ברור […] כי ללא עבודות שיפוץ, לא ניתן יהיה להפעיל את המלון ובוודאי לא לקבל הכנסות המשתוות להכנסות המינימום".

עמדת נצבא בהליך כאן, אשר לפיה כוונתה הייתה להפעיל את המלון באמצעות לקסן לאחר עזיבת ישרוטל, אף עומדת במתח מסוים לדברים שאמר מנכ"ל נצבא, מר פריאל אטיאס, בישיבת דירקטוריון החברה מיום 19.08.2015, שבה נדונה האפשרות להגיש הצעות למכרז לרכישת המלון בהליך כינוס הנכסים:

"[…] מר חיים צוף, יו"ר הדירקטוריון סבור שיש חשיבות להגיע לעקרונות הסכם מחייב עם חברת ניהול ולכן התחלנו לנהל מו"מ עם אשת טורס אשר עוסקת בין השאר בניהול בתי מלון […]

מר ירון אפק: אם החברה תזכה, האם בכוונתה לשכור שירותי חברת ניהול?

מר פריאל אטיאס: […] לאור היקף הפעילות הצפוי, יש להניח שהחברה תשכור […] שירותי חברת ניהול".

[יצוין, כי כאשר נשאל על הדברים בחקירה נגדית בהליך מושא ענייננו, השיב המנכ"ל כי הנחיית יו"ר הדירקטוריון הייתה רק לבחון חלופה של הפעלה באמצעות חברת ניהול, וכי הכוונה הייתה להפעיל את המלון עצמאית].

כל זאת, כאמור, בבחינת למעלה מן הצורך, שכן כאמור עסקינן בהכרעה עובדתית של ועדת הערר.

אשר לטענת נצבא כי את מצב הדברים ב'פעימה השנייה' (מימוש האופציה) היה צריך לבחון בהתאם לאופי הדברים לכתחילה, בפעימה הראשונה – הרי שבכך אין כדי לסייע לנצבא, שכן גם ביחס לפעימה הראשונה, נקבע כי לא הוכח שהייתה קיימת ללקסן פעילות עסקית של ממש.

ויודגש: כוונתי איננה כי נקבע שבכל מקרה שבו תירכש חברה אשר מחזיקה מלון, ופעילות המלון תופסק לצורך שיפוצים, הרי שיהיה מדובר בהכרח באיגוד מקרקעין לעניין מס רכישה. אכן, וכפי שטענה נצבא, שיפוץ של מלון הוא חלק טבעי ממחזור חייו, בפרט במלונות יוקרתיים, בהם קיים צורך לשמור על הרמה הגבוהה של המבנה, המתקנים וכיו"ב. יש לבחון, אפוא, כל מקרה בהתאם למכלול נסיבותיו. כאמור, בנסיבות ענייננו הגיעה ועדת הערר למסקנה, העובדתית, כי יש ממש בהתרשמות המשיב שבמועד רכישת המניות הפעילות העסקית במקום הייתה בשלבי סגירה, וכי קיים ספק אם במקום היה, במועד זה, 'עסק חי'.

סיכום ביניים: ועדת הערר לא שוכנעה – והנטל לשכנעה בכך מוטל על הנישום – כי היה ללקסן, במועד רכישת מניותיה על-ידי נצבא, נכס בדמות פעילות עסקית או 'עסק חי' במקום. זאת, עוד לפני שנדרשה לשאלה האם מדובר בנכס עצמאי, או שמא בכזה שנטמע או נבלע בזכות במקרקעין. ברי, שמבחינה אנליטית מדובר בשאלות נפרדות, ותשובה שלילית בשאלת עצם קיומו של נכס משמיעה שאין צורך להתקדם ולבחון את שאלת עצמאותו (בהיעדר נכס, עצמאות של מה תיבחן?). לכן, הייתה יכולה ועדת הערר לעצור את דיונה בשאלת הפעילות העסקית בנקודה זו. ואולם, משהמשיכה וקבעה קביעות נוספות בעניין זה, אשר בעניינן טענו הצדדים לפנינו, ושלהן עשויות להיות השלכות במקרים נוספים, ראיתי לנכון להתייחס אליהן.

האם פעילות עסקית במלון, אשר מופעל בידי צד ג', נחשבת נכס עצמאי או נטמעת בזכות במקרקעין?

כפי שתואר, ועדת הערר המשיכה וקבעה כי אף אם תתקבל הטענה שלפיה ללקסן הייתה פעילות עסקית של בית מלון, לא הובאו ראיות לכך שמדובר בנכס עצמאי, אשר אינו כרוך בזכות במקרקעין, נטמע או נבלע בה. זאת, משום שלפי פסק הדין, ההכנסות של לקסן דומות במהותן להכנסות שכירות – פעילות אשר מעצם מהותה נטמעת או נבלעת בזכות במקרקעין. זאת, בדומה לקביעה ביחס למרכזי הקניות שנדונו בעניין גזית גלוב.

השאלה האם פועלה של חברה שבבעלותה מלון, כאשר המלון מופעל בפועל על ידי חברה אחרת, מכניס את החברה להגדרת "איגוד מקרקעין" – היא שאלה מורכבת ובעלת השלכות.

כרקע כללי, יצוין שהמודל בו חברות בתחום המלונאות משמשות כמפעילות של בתי מלון, כאשר הנכסים עצמם אינם בבעלותן, הוא נפוץ מאוד בעולם. בספרות המקצועית הדבר מכונה Asset-light business model, מודל הכולל בעיקר הפעלה במסגרת הסכמי ניהול ובמסגרת של זכיינות, ואשר הפך פופולרי ביותר, בפרט בקרב 'ענקיות' מלונאות בינלאומיות דוגמת Hilton ו-Mariott (ראו: Hainan Sheng & Juan Luis Nicolau "Does asset-light strategy compromise information transparency in hotels?" 134 J. Hosp. Manag. (2026); Seo et al. "The asset-light business model and firm performance in complex and dynamic environments: the dynamic capabilities view" 85 Tour. Manag. (2021); למקרה מהעת האחרונה, שבו נדון בבית משפט זה הסכם ניהול מהסוג האמור, ראו: ע"א 7/24 לוי נ' נכסי מלכת שבא-אילת (23.11.2025)). יוער בהקשר זה כי מבט לעבר הדו"חות הכספיים העדכניים של חברות מלונאות ציבוריות גדולות בארץ, מגלה תמונה מקומית מעט שונה. כך, חברת פתאל החזקות (1998) בע"מ דיווחה בדו"ח השנתי שלה לשנת 2025 כי היא מפעילה 11,328 חדרי מלון, מתוכם 8,073 בבעלותה המלאה או החלקית; ישרוטל בע"מ דיווחה כי היא מפעילה 5,228 חדרים, מתוכם 4,111 בבעלותה המלאה או החלקית; וחברת מלונות דן בע"מ – 4,524 חדרים, מהם 4,429 בבעלותה המלאה או החלקית.

קיימים קווי דמיון מסוימים, אם כי גם הבדלים, בין השאלה מושא ענייננו לבין שאלה שהתעוררה בדיני המסים בארצות-הברית, ושרבות נכתב בעניינה, הנוגעת לחישוב שוויו של מלון לצורך מס רכוש (Property tax) המוטל שם. במרבית מדינות ארה"ב, נכסים בלתי-מוחשיים אינם נכללים בבסיס המס לעניין מס רכוש, ולפיכך קיימת חשיבות גדולה לשאלה האם הם מהווים נכסים 'עצמאיים', או שמא חלק מנכס מוחשי שנכלל בבסיס המס, ובפרט, מהמקרקעין (עניין גזית גלוב, פסקה 39). מטבע הדברים, נישומים מעוניינים להצביע על כמה שיותר נכסים בלתי-מוחשיים עצמאיים. בעקבות כך, מזה כמה עשורים ניטש בארצות-הברית ויכוח באשר לאופן חישוב השווי של מלונות, ובפרט, ביחס לשאלה מהו החלק מתוך אותו שווי אשר יש לייחס למקרקעין (ראו: Stephen Rushmore "Why the 'Rushmore Approach' is a Better Method for Valuing the Real Property Component of a Hotel" 1(4) Pro. Tax Assess. & Admin. 15 (2004) (להלן: (Rushmore; SHC Half Moon Bay, LLC v. County of San Mateo, 226 Cal. App. 4th 471 (2014); Singh v. Walt Disney Parks & Resorts US, Inc., 325 So. 3d 124 (Fla. 5^th DCA, 2020)). ועם זאת, חרף מחלוקות מקצועיות משמעותיות בתחום, דומה כי מקובל על כולם שיש להפחית משווי המלון, המחושב לצורך מס רכוש על-פי ההכנסות ממנו, את התשלום המשולם לחברה המפעילה אותו בפועל (Management fee). בכך קיימת הנחה משתמעת לפיה קיים רכיב בשווי – גם כאשר המלון מופעל על ידי אחר – שהוא נפרד מהמקרקעין, ושיש לייחס אותו לרכיב 'העסקי' של השווי (Rushmore, בעמוד 19).

מצד שני, יתכנו הבדלים חשובים, שיש לתת עליהם את הדעת, בין מודל שבו בית המלון מושכר לחברת מלונאות חיצונית – מודל אשר היה מקובל בעבר בארצות-הברית – לבין המודל של הסכמי הניהול (שם, בעמוד 18). כך למשל, כאשר המלון מושכר לאחר, הסיכונים העסקיים מוטלים על השוכר, ואילו כאשר בעל המלון משלם למפעיל דמי ניהול, הראשון נוטל על עצמו את הסיכונים העסקיים (ראו: Robkin van Ginneken, Ko Koens & Jörn Fricke "Ownership perceptions in European hotel management agreements" 204 J. Hosp. & Tour. 449, 450 (2019)). דומה, כי גם המשיב ראה בסוגיה זו חשיבות רבה כאשר ציין בתשובתו כי "לקסן לא נטלה סיכון עסקי להפסדים בהפעלת המלון משני טעמים מצטברים – הן משום שדמי השכירות נקבעו כאחוז מסוים מהמחזור השנתי ולא מהרווחים של ישרוטל; והן משום שלקסן גדרה את הסיכון שלה בכך שקבעה דמי ניהול מינימליים. משכך מובן, כי אין מדובר בשותפות עסקית כלשהי, אלא בקבלת דמי שכירות פסיביים" (סעיף 52 לתשובה). ואולם, גם במודל של הסכמי ניהול, שבו בעל המלון משלם עמלת ניהול למפעיל, קיימים מנגנוני תשלום שנועדו להעביר חלק מהסיכון העסקי למפעיל (ראו: Jan A. DeRoos "Hotel Management Contracts – Past and Present" 51(1) Cornell Hosp. Q. 68, 74 (2010)). ממילא, לא ברור כי בעובדה שלקסן 'גידרה' את הסיכון, או כי לא נטלה סיכון להפסדים, יש כדי ללמד, כשלעצמה, כי מדובר בחברה שקיומה הוא 'פסיבי' – שכן ברי שגם במתכונת חוזית זו קיים לה תמריץ כי דמי השכירות יעלו על הסכום המינימלי שנקבע בחוזה.

המשיב אף נקט עמדות לכאן ולכאן בשאלה דנן, בעבר, ואף במהלך גלגולי ההליך שלפנינו – עדות אפשרית לכך שאין מדובר בעניין של מה בכך. כך, בהחלטת מיסוי 38/07, שעסקה בחברה שבבעלותה מלון אשר הושכר לחברת ניהול, בתמורה לדמי שכירות שנתיים, עמדת רשות המסים הייתה כי החברה אינה מהווה 'איגוד מקרקעין' (יוער, כי בהחלטה זו נכתב כי בית המלון הושכר על מכלול המתקנים והציוד שבו, והשוכרת קיבלה לשימושה את כל המלאי והציוד המתכלה). אמנם, כפי שנקבע בעניין גזית גלוב, אין להסיק מהחלטה זו עמדה פרשנית גורפת; וממילא לא נפל פגם בהחלטת המשיב 'לסטות' ממנה. כך או כך, החלטה כאמור לא מחייבת את ועדת הערר, או את בית משפט זה כערכאת ערעור. ואולם, יתכן שהדבר מלמד לפחות כי לסוגיה יתכנו פנים לכאן ולכאן. ויוער: בעמדת המשיב בכתובים לפנינו, כאשר נטען כי החלטת מיסוי 38/07 אינה רלוונטית לענייננו, הדגש הושם על העובדה כי שם דובר במלון פעיל ואילו שבענייננו מדובר במלון שהפסיק את פעילותו (סעיף 17 לתשובת המשיב לערעור). על כך – ולא על העמדה העקרונית לעניין מלונות פעילים אשר מושכרים לצד ג'.

אף בהליך דנן, הביע המשיב עמדות לכאן ולכאן בשאלה זו. כך, כאשר נשאל ב"כ המשיב על-ידי ועדת הערר בנושא זה, ענה "לשאלת בימ"ש – אם היה שם מלון פעיל, האם זה היה איגוד מקרקעין […] אני חושב שבעקבות מה שנפסק בפס"ד [גזית גלוב], הייתי אומר שעדיין הנטייה ברשות המיסים כאשר מדובר במלון פעיל הנטייה לא לראות במלון זה איגוד מקרקעין" (פרוטוקול מיום 08.05.2022, עמוד 4, שורה 30-28). ואילו כאשר נשאל ב"כ המשיב לפנינו, התקבלה תשובה שונה:

"כבוד הנשיא, השופט י' עמית: המדיניות שלכם כל עוד אני מקבל מהמפעיל, הילטון, שרתון או כל רשת אחרת נקרא לזה 'תמלוגים' זה מבחינתכם כמו השכרה.

עו"ד הירשברג: אפילו פחות מהשכרה. […] פה מה יש לה לחברה? יש לה מבנה, משכירה אותו לחברת ישרוטל ומקבלת סכום קבוע […] זאת אומרת השכרה רגילה פסיבית לגמרי […] זה בדיוק הנכס שאני חושב שצריך למסות במס רכישה".

הנה כי כן, מדובר בשאלה בעלת מורכבות ובנסיבות ענייננו אין צורך להכריע בה ברמה העקרונית, ומוטב לה שתישאר בצריך עיון, ותוכרע במקרה המתאים לכך.

המיטלטלין, שווי הרכישה, וטענת השינוי במדיניות הרשות

נצבא טוענת כי ועדת הערר שגתה באופן שבו בחנה את שאלת קיומם של ציוד וריהוט בחברה. לדבריה, לא היה מקום להסתמך על שווי הציוד והריהוט בבחינת השאלה האם אלה מוציאים את החברה מהגדרת 'איגוד מקרקעין'. בתוך כך נטען כי לא היה מקום להסתמך על השווי המופחת שלו.

אכן, בעבר הובעה עמדה לפיה מבחן הטפלות כלל אינו נוגע לשווי הנכסים הנבחנים, אלא לשאלה אם הם טפלים ביחס למטרות האיגוד הנבחן (אהרן נמדר מס שבח מקרקעין – חלק ראשון, בסיס המס 600 (2012); נמדר עצמו מציין כי ההגדרה עצמה אינה קובעת מבחן שיעזור להכריע בשאלת הטפלות, ובהמשך, מציין כי "המבחן הכמותי הוא העונה בצורה הולמת יותר את כוונת המחוקק". שם, בעמוד 602-601). ואולם אף אם אניח כי לא היה כל מקום להתייחס לשווי נכסי המיטלטלין – ואינני מכריע בכך לכאן או לכאן – אין בכך כדי לסייע לנצבא. ועדת הערר קבעה כדלקמן: "נצבא הפנתה, בין היתר, לציוד המפורט בטופס הפחת, אשר כאמור הופחת כמעט באופן מלא, ושוויו ביחס לשווי הזכות מבקרקעין הוא זניח, מה גם שיש לראותו כציוד טפל למטרת האיגוד, בלתי מהותי, ועל כן נטמע בזכות במקרקעין, או נבלע בה". עיננו הרואות: הקביעה העובדתית לפיה מדובר בציוד שהוא טפל ובלתי-מהותי למטרות האיגוד איננה נובעת משוויו, אלא נוספת עליה. בקביעה עובדתית נפרדת זו, לגופה, אין מקום לדון בערעור.

אף בשאלת שווי הרכישה, אשר ככלל מהווה שאלה שלא תועמד לביקורת של בית משפט זה כערכאת ערעור (עניין ב.ס.ט., פסקה 16), אין מקום להתערב. ועדת הערר לא מצאה פגם בהחלטה לחשב את השווי בהתאם לתמורה החוזית, וכשלעצמי לא ראיתי להתערב בקביעותיה, בפרט משלא הובאו ראיות המעידות כי לא היה מקום לדרך חישוב זו, או כאלה המעידות על שווי אחר (לבד מהפניה להליך כינוס הנכסים).

אף בטענה כי המשיב שינה שלא כדין ממדיניותו לא מצאתי ממש. כפי שנפסק במפורש בעניין גזית גלוב, "החלטות המיסוי אינן החלטות עקרוניות-כלליות […] קיים קושי עקרוני בניסיון להסיק מהן עמדה פרשנית גורפת" (עניין גזית גלוב, פסקה 30). זאת ועוד: נצבא לא הוכיחה כי הסתמכה על החלטת המיסוי הנזכרת, ובין המקרים אליהם הפנתה בערעור לבין ענייננו – קיימים הבדלים.

סיכום

ועדת הערר לא שוכנעה בידי נצבא כי לקסן איננה איגוד מקרקעין. זאת בהסתמך על קביעות עובדתיות, הנוגעות לציוד המלון, ולשאלת קיומה של פעילות עסקית בו. קביעות אלה, כמו גם הקביעה לעניין השווי, אינן מצדיקות התערבות. אשר לשאלה האם הפעילות העסקית נטמעה במקרקעין או שמא עצמאית, הכרעה בה אינה נדרשת במקרה זה, וכעניין כללי, מוטב שתישאר בצריך עיון.

אציע אפוא לחבריי כי נדחה את הערעור. עוד אציע כי נצבא תישא בהוצאות המשיב בערעור בסך של 25,000 ש"ח.

חאלד כבוב

שופט

הנשיא יצחק עמית:

יצחק עמית

נשיא

אני מסכים.

המשנה לנשיא נעם סולברג:

נעם סולברג

משנה לנשיא