בית המשפט המחוזי בתל אביב – מר קנפלר לא הצליח לבסס נסיבות להטלת אחריות אישית על דירקטורים

חברה ישראלית, בעלת נכסים בצרפת, נקלעה לקשיי נזילות. היה עליה לפרוע הלוואות הרבה, כשבעל השליטה שלה, ששימש גם כמנהלה וכדירקטור בה, ערב אישית לפירעון חלקן. רווח והצלחה נמצאו במשקיע, שהתקשר עם החברה בעסקה, שהייתה אמורה להקל על מצבה. אלא שמימושה נתקל בקשיים. המשקיע טען כי הוצגו לו מצגי שווא לפני ההתקשרות, והוא ביקש לשנות חלק מתנאיה. בסופו של יום החברה התקשרה בעסקה עם צד שלישי, ודירקטוריון החברה אישר זאת, וחיש מהר הגיעה המחלוקת לפתחו של בית המשפט.

בחלוף שנים הגיעו החברה והמשקיע להסדר פשרה, במסגרתו הוא קיבל את כספי השקעתו בחזרה, והשיב מניות שרכש. ואכן, הטוען שחברה גרמה לו לנזקים ושהפרה הסכמות, קונה מעמד בדין (standing) לתבוע אותה, מבסס מולה יריבות משפטית, והדברים מתבקשים.

אלא שהמשקיע אינו מסתפק בכך. הוא טוען כי יש להטיל אחריות אישית בנזיקין על הדירקטורים ועל בעל השליטה, ולחייבם לפצותו. האומנם? המתקיימות כאן הנסיבות היכולות להקנות לו מעמד בדין לתבוע אותם אישית, ויריבות משפטית ישירה מולם?

בחינת המקרה שלפנינו – רכיבים מקדמיים שיעמדו ברקע הניתוח

הגיעה העת לבחון את שאלת האחריות האישית של הדירקטורים ושל מר נחמיה, והאם מתקיימות הנסיבות המקנות מעמד בדין לתבוע אותם ויריבות משפטית ישירה מולם. אך לפני שנצלול לעומק המחלוקות שעל הפרק מצאתי להתייחס לכמה סוגיות מקדמיות שיסייעו בהבנתה ובמיקודה.

ההסכם של חברת ADN עם מר קנפלר שיקף עסקה בתנאי לחץ, בה צריך היה לקבל החלטות במהירות רבה

הצדדים התקשרו ביניהם על רקע שליטתה של חברת ADN בנכסים שבצרפת. מקובלת עלי עמדת הנתבעים שעל הפרק עמדה עסקה שגובשה בתנאי לחץ, ולחץ ניכר. דוחות החברה שיקפו סכנה אמיתית להמשך דרכה. בהינתן היקף חובותיה ומצב נכסיה הנזילים, היה ברור שאין ביכולתה לפרוע את התחייבויותיה השוטפות, והיא מתקרבת לעבר חדלות פירעון.

גם מר קנפלר העיד כי עו"ד פרג, שהיה אחד מאלה שהציגו לו את העסקה, מסר לו על אודות "התקרבותה של ADN בצעדי ענק לחדלות פירעון" (פסקה 18 לתצהירו). וכשהעסקה נבחנה תחילה על ידי קרן תמיר פישמן ציין מר טל לוי מטעמה כי היות שהחברה מצויה בחדלות פרעון, צריך לקבל בטוחות בנוסף (נ/1; בעמ' 5 לפרוטוקול).

והנה, דווקא מצבה הכלכלי החמור של החברה הוא שגילם בתוכו הזדמנות. במצב בו חברה בעלת נכסים נואשת לכספים נזילים, הרי שקמה האפשרות לצדדים שלישיים לרכוש חלק מנכסיה במחירים נמוכים יחסית, בשים לב למצבה הכלכלי.

בעניין זה אמינה עלי עדותו של עו"ד פרג שתיאר בתצהירו את הרקע לכריתת ההסכם בין מר קנפלר ובין החברה, וזאת משום שהיא עולה בקנה אחד עם הנתונים הכלכליים הרלוונטיים, ועם מציאות הדברים כהווייתה.

עו"ד פרג העיד כי קיבל פרטים על אודות חברת ADN מעמיתו, עו"ד לדרמן. "נודע לי שחברת איי. די. אן גלובל אקוויטי בע"מ […] פנתה למשרד נס לבחינת האפשרויות העומדות בפניה בעקבות חשש ממשי מהתקרבותה להליך של חדלות פירעון (תחום ההתמחות של משרד נס), כאשר אחת האפשרויות שעמדו בפניה הייתה מכירה מהירה של נכסים על מנת לעמוד בפירעון התחייבויותיה" (פסקה 9 לתצהירו [ההדגשה הוספה]). ובחקירתו הנגדית השיב (בעמ' 210,ש.4):

ש. האם המסר שאתה העברת לקנפלר, הוא שאתה איתרת חברה שמצויה על סף חדלות פירעון? ת. כן.

ש. ובעצם היה ברור לך אני מניח, שבגלל המצב הפגיע של A.D.N והחשיפה של החדלות פירעון, זה יכול להיות הזדמנות למשקיע למכור נכסים יקרים בזול. ת. נכון.

ש. וזו ההזדמנות שאתה הצעת למר קנפלר לרכוש ע"י תשלום דמי התיווך. אני אביא לך חברה שהיא מתקדמת לקראת חדלות פירעון. אפשר במצב שלה לקנות נכסים יקרים במחיר מוזל, נכון? ת. נכון.

ועוד העיד (בעמ' 211 ש.26 ואילך) "שיקפתי שזו חברה בדיסטרס, זה משרד של דיסטרס [משרד עו"ד נס], באים אליו מצד אחד אנשים שרוצים להציל את העסק שלהם לפני שהוא מגיע לחדלות פירעון, מצד שני אנשים שמחפשים חברות בדיסטרס כדי כמו שאמרת לקנות נכסים בתשואה גבוהה".

עו"ד פרג אפיין את העסקה שעל הפרק כ-Fire Sale (עמ' 221 ש.8). בעסקה שכזו נמכרים נכסים במחיר נמוך משמעותית מערכם. מקור הביטוי הוא במכירת נכסים שניזוקו בשריפה ממש או בגין "מצב חירום" עסקי, "Any sale at greatly reduces prices, esp. due to an emergency" (BLACK'S LAW DICTIONARY 1338 (7^th, 1999)), כשכאן מצב החירום נבע מהמצוקה הכלכלית בה הייתה מצויה חברת ADN.

על רקע זה יש להבין את הנסיבות שבהן פעלו מר נחמיה והדירקטורים. זמנם לא היה בידם. החברה הייתה במצב חמור, והנושים התדפקו על הדלתות. הכול פעלו תחת אילוצי לוחות הזמנים לפירעון ההלוואות השונות. לוחות הזמנים היו בוערים, וחייבו קבלת החלטות קשות ומהר מצד האוחזים בהגה החברה. לא ניתן אפוא לבחון את התנהלותם כשם שנבחנת התנהלות נושאי משרה שזמנם בידם, ושלא כפופים לאותה מערכת לחצים. לא ניתן להשוות בינם ובין מי שפועלים במסגרת של חברה שלא נשקפת לה סכנה קיומית. מאפיין יסוד זה יקרין על הערכת תפקודם של נושאי המשרה ועל שאלת ההצדקה להטיל עליהם אחריות אישית.

לא הוכחה הטענה של מר קנפלר כאילו העסקה כללה התחייבות של תשואה מובטחת בת 20%

מר קנפלר ידע אפוא כי חברת ADN מצויה בתנאי לחץ כספי ניכר. הוא ידע כי יוכל לרכוש זכויות בנכסים תוך השגת תשואה נאה ועודפת, נוכח אילוצי החברה שיובילו לנכונותה להפחית את התמורה בגינם. ועדיין, לא אוכל לקבל את טענתו כאילו היה ברור לשני הצדדים כי במסגרת ההתקשרות תובטח לו תשואה בת 20% על ההשקעה, ושדובר בהסכמה מחייבת.

מר קנפלר העיד כי העסקה שיקפה התחייבות לתשואה מינימלית בת 20% לשנה. וכלשונו "מתחילת המשא ומתן הצגתי תנאי מסחרי ולפיו אני מוכן לבצע את ההשקעה בתנאי שהתשואה תהיה לפחות בשיעור של 20% בשנה על הסכום שיושקע (כאשר בתחילה הייתה הכוונה כי העסקה תבוצע באמצעות תמיר-פישמן). ההסכם כולו נבנה באופן שיבטיח במידת האפשר את השגתה של תכלית זו" (פסקה 24 לתצהירו).

טענה זו לא עלה בידי מר קנפלר לבסס ואני דוחה אותה. אין לה זכר בהסכם שנכרת בין הצדדים, ואין כל היגיון כלכלי ומסחרי שחברת ADN או מי מטעמה יסכימו להתחייבות מסחרית שכזו.

מקובל עלי שמר קנפלר ראה בעסקה כאטרקטיבית מאוד, ושהייתה לו ציפייה לתשואה משמעותית ביותר. הוא כתר לעסקה כתרים הרבה שעה שנדונה בדירקטוריון קרן תמיר פישמן. בישיבה מיום 17.5.16 (נ/1) הוא מסר כי "אמרתי לאבי נחמיה שעסקה עם NOI של פחות מ-20% לא מעניינת אותי ולכן חלק גדול יותר מהתזרים הפנוי יעבור אלינו" (שם, בעמ' 5). ועוד הציג מר קנפלר את המבנה הבסיסי של העסקה ומדוע היא כדאית. הוא הסביר כי תמורת השקעה של 4 מיליון יורו יירכשו נכסים ששווים 30 מיליון יורו, שהשווי שלהם בניכוי הלוואות עומד על 16 מיליון יורו, מכאן שההון העצמי יגדל בלמעלה ממיליון יורו (שם, בעמ' 7-6).

אך אמירה זו אינה מבססת את הנטען. קיים הבדל בין הכנסה תפעולית נקיה ובין תשואה, וממילא לא סופק כל ביסוס לכך שהצד השני לעסקה התחייב לתשואה שכזו בהתחייבות משפטית מחייבת. אמירותיו של מר קנפלר אינן מחייבות, ככאלה, את הצד השני להתקשרות. ואין כל היגיון מסחרי שהנתבעים יתחייבו התחייבות שכזו בשם החברה, שעה שמצבה הכלכלי היה בכי רע.

על כך יש להוסיף שגם עו"ד פרג, שכזכור קישר ותיווך בין הצדדים, לא תמך בעדותו של מר קנפלר. הוא העיד כי "אני לא יודע איך לכתוב בהסכם תשואה של 20%, אולי אפשר לעשות מנגנון, אבל זה לא היה חלק מהעיסקה הזאת" (עמ' 212, ש.5).

עוד אקבל בעניין זה את עדותו של מר נחמיה לפיה דובר בשיח ביניהם על תשואה נאה ללא הבטחה מחייבת (עמ' 277, ש.16 ואילך). עמדה זו עולה, כאמור, בקנה אחד עם המכלול הראייתי.

אני קובע אפוא כי לא בוסס דבר קיומה של התחייבות לתשואה בת 20%. הכתוב בהסכם שבין מר קנפלר ובין חברת ADN מדבר בעדו והוא הקובע.

לשם הניתוח אניח כי מבחינת מר נחמיה העסקה עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין מהווה עסקת בעל עניין, בה יש לו עניין אישי; מכל מקום העניין האישי היה ידוע לדירקטורים ופורסם בדיווחים הפומביים

העסקה עם מר קנפלר נגעה למר נחמיה בכמה מובנים. ראשית דובר בעסקה שכללה מכירה של מניות חברת גיא ייזום, שחברת ADN שלטה בה. וכזכור מר נחמיה שלט בחברת ADN באמצעות חברת ארי גלובל קפיטל (ראו לעיל בפסקה 6). מכאן ששלט בשרשור במניותיה.

בנוסף, אין חולק כי מר נחמיה היה ערב אישית לחובות החברה כלפי חברת רבד (נספח 7 לתצהיר קנפלר), וכלפי חברת מרדכי שכטר (שם, נספח 12).

מישיבת דירקטוריון החברה מתאריך 3.11.16 עולה כי בעת הרלוונטית עמד החוב לחברת רבד על 2.6 מיליון יורו ולחברת שכטר על מיליון יורו (דברי יו"ר הדירקטוריון מר פרץ, בעמ' 3; נספח 46 לתצהיר קנפלר). בנוסף צוין שם חוב בן 1.9 מיליון יורו לחברת פניקס שלגביו לא ניתנה ערבות אישית של מר נחמיה.

על רקע זה העסקה עם מר קנפלר כמו גם העסקה עם קבוצת דיין היטיבה עם מר נחמיה אישית. ראשית, היא הייתה משחררת אותו מסיכון מימוש ערבותו האישית לחובות החברה, או מצמצמת אותו משמעותית. שנית, לא נסתרה טענת מר קנפלר כי לאחר ביצוע חלקי של העסקה עם קבוצת דיין, הצליח מר נחמיה למכור 40% מ-60% ממניות השליטה בחברה תמורת 3 מיליון ₪. ומכאן שהוא עבר ממצב של סיכון אישי בגין חובות ניכרים להכנסה אישית משמעותית. שלישית, למר נחמיה היה עניין נוסף, השונה מזה של יתר הדירקטורים, נוכח היותו נושה של החברה בעצמו הן כנותן שירותים והן כמי שהעמיד לטובתה הלוואת בעלים. הוא קיבל לטובתו בשנת 2016 דמי ניהול בסך 1,864,000 ₪, והחברה פרעה לטובתו חוב נוסף בסך 472, אש"ח.

האם קיים מבחינתו של מר נחמיה עניין אישי במימוש העסקאות כמובנו בחוק החברות? הביטוי "עניין אישי" מוגדר בסעיף 1 לחוק באופן הבא:

"ענין אישי" – ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, לרבות עניין אישי של אדם המצביע על פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי, וכן יראו הצבעה של מי שקיבל ייפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו עניין אישי כהצבעה של בעל העניין אישי, והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובין אם לאו;

המבחן המכריע לעניין זה הוא קיומה של "זיקה עודפת", הנוספת על האינטרס הרגיל של בעל המניות באישור העסקה. וכפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית "זיקה עודפת מצד בעל עניין לא די בה כשלעצמה כדי להקים לו 'עניין אישי', ולעולם יש לבחון את 'משקלה של הזיקה העודפת ביחס לעסקה הנדונה, על רקע שאר נסיבות המקרה' " (עניין ורדניקוב בפסקה 32).

וככל שתימצא זיקה שכזו, וככל שמזווית הראיה של מר נחמיה העסקאות שעל הפרק עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין היו כאלה שיש לו בהן עניין אישי, הרי שיחול עליהן האמור בסעיף 270 לחוק החברות, ויהיה עליהן להתבצע בהתאם לפרוצדורות מיוחדות הקבועות בחוק.

אין חולק כי בענייננו לא קוימו הפרוצדורות המיוחדות הקבועות לאישור עסקאות בעל עניין. לצורכי המשך הניתוח אניח לטובת מר קנפלר ולרעת הנתבעים כי אכן דובר בעסקאות שכאלה מזווית הראיה של מר נחמיה. ויודגש – אינני קובע כי אכן מדובר בכאלה אלא אני מניח שכך הדבר. כפי שנראה בהמשך הניתוח, הנחה זו אינה משנה את התוצאה כי דין התביעה להידחות.

ועוד חשוב להדגיש כי כל רכיבי העניין האישי שמר קנפלר טוען להם היו גלויים וידועים. הם גולו בדוחות החברה ובדיווחיה. אין חולק כי הדירקטורים היו מודעים לערבויות האישיות של מר נחמיה, לשליטתו בחברות הרלוונטיות, לשכרו ולאינטרס הנפרד שלו בהקלת מצבה הכספי העגום של החברה.

לשם הניתוח אניח כי לא עומדת לימין הנתבעים הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי"

הצדדים חלוקים בשאלה האם עומדת לימין הנתבעים הגנת "כלל שיקול הדעת העסקי".

כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין ורדניקוב "במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין 'חסינות' מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה 'מיודעת', קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision)" (פסקה 69 [ההדגשות במקור]). העומדים בתנאים נהנים, ככלל, מחזקת תקינות, שתוביל לכך שבית משפט לא יבחן את הפעולה העסקית לגופה.

כלל זה, שפותח מעבר לים, קנה שבת במקומותינו. "עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (שם, בפסקה 74).

האם כלל בסיסי זה חל בכלל בענייננו? התשובה החיובית אינה מתבקשת כלל ועיקר:

• • תחולת הכלל במערכת היחסים שבין נושאי המשרה בחברה לבין צד שלישי חיצוני לה אינה ברורה מאליה. מבחינה היסטורית הכלל צמח כדי להגן על דירקטורים מפני טענות להפרת חובותיהם כלפי החברה (ראו הדיון אצל שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 319 (2009); ועוד ראו את סקירת התפתחות חובת הזהירות המושגית של נושאי המשרה כלפי החברה, ששמשה בסיס לצמיחת הכלל, אצל עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול הדעת העסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 478 (2015)).
  • בפסיקתו העדכנית התייחס בית המשפט העליון לעניין זה תוך הפגנת נכונות להרחבה מסוימת של תחולת הכלל. וכך נפסק בע"א 7417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' התובע הייצוגי גולדשטיין (פורסם במאגרים; 2021) "ההתייחסות לכלל שיקול הדעת העסקי בפסיקתו של בית משפט זה נעשתה על רקע חובת הזהירות אותה חב נושא משרה כלפי החברה ולא כלפי גורמים אחרים, לרבות בעלי המניות. עם זאת, ברי כי הטעמים העומדים בבסיס הכלל – בכללם שיקולים שבמדיניות מוסדית והחשש מפני הרתעת יתר של נושאי משרה – נכונים גם במערכת היחסים שבין נושא משרה לבין אדם אחר לו הוא חב חובת זהירות, וכך הם יבחנו גם בנסיבות העניין שלפנינו, בהן טענות המשיב הופנו כלפי הפרת חובות מצד חברי דירקטוריון החברה, כלפי חלק מבעלי המניות" (פסקה 66 לחוות דעת כב' המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר [ההדגשות במקור]).

בענייננו לא מתבקשת החלתו של הכלל כלפי בעל מניות בחברה או כלפי בעל השליטה בה, אלא כלפי צד שלישי חיצוני לה. נושא זה מעורר מורכבויות, אך לאור ההנחה שאניח בהמשך בדבר אי תחולת הכלל בענייננו, לא אדרש לקביעות לגופם של דברים בעניין.

• ומעבר לכך בענייננו יצאתי, כאמור, מהנחה לפיה עמדה להכרעת הדירקטוריון עסקה שלמר נחמיה היה בה עניין אישי, ולא ננקטו ההליכים הפרוצדורליים הנאותים לאור זאת. בנסיבות אלה נראה שממילא לא עומדת "חזקת התקינות" לרשות הנתבעים.

כפי שמסביר גרוס, חזקת התקינות מכוח שיקול הדעת העסקי אינה עומדת לחברה כשקיים עניינו האישי של בעל השליטה, שאז נדרשים הדירקטורים לעמוד במבחן המחמיר של "כלל ההגינות המלאה" (Entire Fairness) בטרם יזכו להגנה מפני אחריות. "מדובר בסטנדרט ביקורת מחמיר במסגרתו נכנס בית המשפט לקרביה של העסקה, ובוחן לא רק את הליך קבלת ההחלטה, אלא גם (ובעיקר) את תוכנה. הדיון המשפטי בנושא מתרכז סביב מישור היחסים בין בעל השליטה למיעוט, דהיינו: פערי כוחות, מידע ואינטרסים מנוגדים" ((יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 283 (2018) (להלן: גרוס דירקטורים) [ההדגשות במקור]).

בעניין ורדניקוב הובע ספק אם ראוי לאמץ כלל זה בישראל על כרעיו וקרביו, בשים לב למנגנון האישור הנוקשה של עסקאות בעלי עניין בישראל (שם, בפסקה 102), והועלתה האפשרות לאמץ מבחן ביניים הוא "כלל הבחינה המוגברת".

בין אם חל על ענייננו כלל ההגינות המלאה ובין אם חל על ענייננו כלל הבחינה המוגברת, נוכח הנחת העניין האישי שהנחתי, נראה כי אין מקום לייחס להחלטות הנתבעים את חזקת התקינות של כלל שיקול הדעת העסקי.

לצורך המשך הניתוח אבחן את החלטות הנתבעים לגופן, ולא אעמיד לרשותם חזקת תקינות כלשהי. הבחינה תהיה מוקפדת, וגם בעקבותיה יתברר שדין התביעה יהיה להידחות.

על רקע זה יש לבחון האם לגופם של דברים עלה בידי מר קנפלר לבסס מעמד בדין לתבוע אישית את שלושת הדירקטורים ואת מר נחמיה ולבסס יריבות ישירה מולם. נפנה לבחון שאלה זו, ונמקד המבט תחילה בעניינם של שלושת הדירקטורים, ולאחר מכן נפנה לבחון את עניינו של מר נחמיה.

הנסיבות הרלוונטיות לבחינת אחריות הדירקטורים (למעט מר נחמיה)

על הדירקטורים הפועלים במסגרת הממשל התאגידי להפעיל רמת מיומנות נאותה, ובימים אלה היא מוקפדת למדי. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, עמית "לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם. הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (פורסם במאגרים; 2015 בפסקה 53)).

ואכן חוק החברות מטיל בעניין זה חובות על הדירקטורים לפעול באמצעי זהירות נאותים וברמת מיומנות היאה לתפקידם. וכך קובע סעיף 253 לחוק:

אמצעי זהירות ורמת מיומנות

נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.

דוגמא למימוש חובת הזהירות המוטל על דירקטורים מצויה אצל גרוס שמצביע על הצורך לבחון את הכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישור; בחינת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין הפעולה; מעורבות בהליך שקדם להחלטה; איסוף המידע הרלוונטי; התעדכנות במידע הקשור לפעילות החברה; גילוי בקיאות בענייניה; התמצאות במצבה הפיננסי; ונוכחות בישיבות הדירקטוריון (גרוס דירקטורים, בעמ' 247-246).

כפי שראינו, כדי שיוכל מר קנפלר לבסס את האחריות האישית שהוא מבקש לייחס לדירקטורים עליו להצביע על נסיבות מיוחדות, כדי לזכות במעמד בדין לתבוע אותם ישירות, וכדי לכונן יריבות בינו ובינם. נסיבות אלה לא עלה בידיו לבסס.

הגורם הדומיננטי עמו עמד מר קנפלר בקשר היה מר נחמיה. הדירקטורים עצמם לא נשאו ונתנו עמו באופן ישיר. המצגים שהחברה הציגה למר קנפלר, ושהדירקטורים היו מודעים להם עת אישרו את ההתקשרות עמו, היו מדויקים. ההחלטות שהם קיבלו היו לטובת החברה, ולא נבעו מרצון להקל על מר נחמיה, שערב אישית לחובותיה. הם היו מודעים לאינטרסים האישיים של מר נחמיה אך ההחלטות שהתקבלו שקפו את צרכיה של החברה. לא נפל פסול בכך שראו בהתקשרות עם קבוצת דיין כעדיפה מבחינתה. הם הפעילו שיקול דעת עצמאי. כל אלה מראים שלא התקיימו אותן זיקות היכולות לכונן אחריות אישית של הדירקטורים כלפי מר נחמיה.

אעבור לבסס את התשתית הראייתית התומכת בכל אלה, ואת המסקנות המשפטיות הנובעות ממנה. חלק מהטענות המיוחסות לדירקטורים מיוחסות גם למר נחמיה והאמור כאן יהיה יפה גם לגביו, בשינויים המחויבים.

מר קנפלר נשא ונתן ישירות מול מר נחמיה ולא מול הדירקטורים

מר קנפלר העיד כי "במהלך המשא ומתן לא פגשתי ולא שוחחתי עם הדירקטורים הנוספים [מלבד מר נחמיה], והתנהלותי הייתה מול נחמיה בלבד, אשר באופן אישי (ולעיתים עם חברי הנהלה נוספים) הציג בפני את מצגי השווא" (פסקה 34 לתצהיר). יחד עם זאת הוא הצהיר כי לעובדה שדובר בדירקטוריון של חברה ציבורית שנדרש להסכם הייתה חשיבות בעיניו, נוכח הכשירות המצופה מדירקטורים אלה ומהחשיבות שייבדקו את מצגי החברה.

במצב דברים זה לא ניתן לומר שמר קנפלר הסתמך על מעורבותם האישית של הדירקטורים. לא נוצרה בינו ובינם מערכת יחסים מיוחדת כזו או אחרת. אכן, לדירקטורים בחברה ציבורית יש תפקיד חשוב, אך הדבר נכון לכל חברה ציבורית שנדרשת לעסקאות כאלה ואחרות, ושנדונות בדירקטוריון שלה. עצם העובדה כי הדירקטוריון נדרש ישירות לנושא כזה או אחר אינה מכוננת אחריות אישית בנזיקין של הדירקטורים כלפי צדדים שלישיים.

מר קנפלר לא ביסס הטעיה מצד הדירקטורים בכל הנוגע במצגים שהופיעו בהסכם שבין הצדדים, ושאושר בדירקטוריון

חלק נכבד מטענותיו של התובע שכנגד מוקדש להטעיות, ובהן מצגים ורודים ולא נכונים ביחס למצבה של החברה, וליכולת להפיק מההשקעה תשואה תזרימית נאה, כתוצאה מדמי השכירות שיכניסו מהנכסים. אלא שלא עלה בידי מר קנפלר לבסס כל אלה (למעט אי גילוי של מחלוקת כספית עם חברת הניהול של הנכסים בצרפת, אליה אדרש כשאדון בעניינו של מר נחמיה).

בכל הנוגע למצגים, נקודת המוצא קשה היא למר קנפלר. כזכור, סעיף 5.3 להסכם כלל את הצהרת חברתADN כי "דוחותיה הכספיים האחרונים משקפים נאמנה את מצבה ולא ידוע לה על כל מידע מהותי אשר עשוי להשפיע מהותית על שווי הנכסים ו/או חברות הנכסים ו/או גיא ייזום ו/או [החברה הצרפתית], אשר לא ניתן לו גילוי בדוחותיה של החברה ו/או דיווחיה לציבור." הכוונה באמור היא לדוחות של שנת 2015 שפורסמו במרץ 2016 (כשההסכם הוא מסוף מאי אותה שנה). הדירקטורים היו מודעים למצג זה, שעה שאושרה ההתקשרות בין החברה ובין מר קנפלר.

בדיקת הנאותות של קרן תמיר-פישמן נשענה על הדוחות הכספיים ומצאה בהם סימנים רבים למצבה הכלכלי הבעייתי של חברת ADN

בניגוד לנטען על ידי התובע שכנגד, לא דובר במצגים ורודים כאלה ואחרים ביחס למצבה של החברה. בעיותיה המשמעותיות נשקפו היטב מהדוחות האמורים. הם היו גלויים לכל מי שביקש להתעמק בהם. כזכור, לפני ההתקשרות של החברה עם מר קנפלר הוא הציע כי ההתקשרות תיעשה עם קרן תמיר-פישמן; והנה בדיקת הנאותות שערכה הקרן, שנשענה בין השאר על האמור בדוחות, העלתה קשיים כלכליים שחברת ADN סבלה מהם.

כך, מר קנפלר העיד כי כבר בבדיקת הנאותות שנעשתה בקרן אותרו הבעיות לאור הדוחות (בעמ' 114, ש.19): "אמרתי הבסיס שתמיר פישמן עשו בדיקות נאותות על בסיס הדוחות הכספיים הבסיסיים שיש ל-D.N, מי שעשה את זה בעיקר זה טל לוי שהוא רו"ח במקצועו, הוא בדק את הדוחות והחליט שהעסקה לא כדאית, ולכן במסגרת המשא ומתן כי קיבלתי ממנו הערות למה זה לא נכון מה שאומר אבי נחמיה, שונה ההסכם בין ההסכם הראשון להסכם השני…בהסכם השני אני אמור לקנות 32% ולקבל 80% מהתזרים של הנכסים האלה."

כלומר, לשיטת מר קנפלר, מר נחמיה הציג לו תחזית ורודה – מר נחמיה ולא הדירקטורים – לגבי מצב החברה, אך זו נסתרה מהדוחות, ולכן סוכם על זכויותיו בתזרים ההכנסות מהנכסים בצרפת, ועל שינויים נוספים.

אלא שגם לאחר הנכונות של מר נחמיה לבצע שינויים לא עלה בידי מר קנפלר לשכנע את הקרן להתקדם בעסקה, וזאת לאור הסיכונים שנלוו להתקשרות עמה. "כל אחד [בקרן תמיר פישמן] עשה את העבודה שלו, חילקו את העבודה. מה שהתבקשנו הבאנו הכל מא' עד ת', והם לא הסכימו להתקדם בעיסקה…בעיקר נתתי את זה לטל לוי שהוא סמנכ"ל הכספים שילמד אותה, והוא אמר – לא לעשות את העיסקה ולכן לא הכתבתי לדירקטוריון את אותה עיסקה בניגוד לרצונם" (עמ' 177, ש.3). ובהמשך שב ונשאל מר קנפלר האם הקרן לא התקדמה עם העסקה בגלל בדיקת הנאותות שבצעה, ותשובתו הייתה בחיוב: "כן, בגלל התוצאות של בדיקת הנאותות, לא התקבלה, העסקה לא נסגרה" (עמ' 178, ש.12).

ועוד העיד מר קנפלר כי מי שערך את הבדיקה בתמיר פישמן "ראו גם בעיות בנכס שאני לא ראיתי אותן" (עמ' 109, ש. 23).

על רקע זה לא ניתן לקבל את עדותו של מר קנפלר כי בשלב הזה נחה דעתו לגבי מצב החברה שעה ששופרה ההתחייבות מול קרן תמיר פישמן (והוגדר חלקה העודף בתשואה).

ראשית, עובדה היא כי הקרן עדיין חשבה שהעסקה היא בעייתית ושלא כדאי להתקשר בה.

שנית, מאיר על הדברים עו"ד פרג, שליווה את העסקה וניסה לשדך בין שני הצדדים. עו"ד פרג העיד כי היה מודע מידיעה אישית לבדיקות, והעיד כי "אני הייתי חלק מהעניין" (עמ' 220, ש.1). ועוד הוסיף (שם, ש.5): "אני לא איש כלכלי, אני לא עשיתי את הבדיקות על האקסל. עשה אותן בחור בשם טל לוי שהיה איתי בקשר שוטף ובדק וראה שזה לא מתקרב למה שדובר, כי הנכסים לא מנוהלים ולא מושכרים ולא משולמת החובות לחברת הניהול והכל לא, העסק לא עובד." בדיקות אלה מוקמו על ידו בחודש מאי, כלומר, בפרק הזמן שבו שקלו בתמיר-פרישמן להתקשר בעסקה (עמ' 221, ש.19).

ועוד הוא הוסיף וציין כי "כשזה הגיע לאישור [בתמיר פישמן], דרשו בדיקות נוספות. או אז נכנסו אנשי הכספים של החברה לרבות טל לוי…וראו שהמצגים או מה שנאמר, בסדר? אני אזהר במילותיי, אינו תואם את מה שקורה בשטח" (שם,  ש.10 ואילך).

שלישית, לשיטתו של מר קנפלר עצמו בשלב זה התגלה פער בין המצגים שהוצגו לו על ידי מר נחמיה ובין המציאות הכלכלית של החברה העולה מהדוחות. אין לקבל שהתמונה חזרה להיות ורודה, לשיטתו, שעה שהבדיקה הכלכלית שנעשתה לגבי הנכסים כללה בעיות עם תפוסת השוכרים בהם. בנסיבות אלה, צפוי היה להיות קושי עם התזרים שתקבל החברה מדמי השכירות שלהם.

מר קנפלר ניסה להפחית מעוצמת המצגים השליליים שעלו מבדיקת הנאותות. הוא ציין כי הסיבה שבגינה לא התקדמה הקרן עם העסקה נבעה מכך שמימושה היה כרוך בעסקת בעל עניין. על רקע זה קבלת האישורים הנדרשים הייתה לוקחת זמן, וצריך היה לקדם את העסקה במהירות, ולכן החליט להתקשר בה אישית.

הוא הסביר כי היות שבשלב זה הוא כבר העביר תשלום על חשבון התמורה באופן אישי, חיווה דעתו היועץ המשפטי של הקרן, עו"ד רונן ציטבר, כי העברת העסקה ממר קנפלר לקרן תמיר-פישמן תעלה לגדר עסקת בעל עניין אצל האחרונה (פסקה 45 לתצהירו). כך גם העיד עו"ד פרג, שציין כי עו"ד ציטבר הביע עמדה כי העברת העסקה תעלה לגדר עסקת בעת עניין (פסקה 24 לתצהירו).

אלא שמצב הדברים הראייתי הוא מורכב יותר.

בישיבת הדירקטוריון של קרן תמיר פישמן (מיום 31.5.16)(נ/2), ציין עו"ד ציטבר במפורש כי "ככל ודירקטוריון החברה יבחר, לאחר תיקון התקנון, לאשר את העסקה, ולהשיב את כספי המקדמה הרי שהדבר לא יהווה עסקה עם בעל עניין" (עמ' 3 למסמך). ואכן, עו"ד סער תיקן עדותו בחקירתו הנגדית, אך הוסיף וציין כי גם לפי הייעוץ המשפטי נדרש תיקון תקנון, נתון שהיה גורם לעיכוב בלוחות הזמנים (עמ' 223, ש.1). יחד עם זאת, בהמשך חקירתו הוא עמד על כך שהוא זוכר שעו"ד ציטבר העלה את הקושי של עסקת בעל עניין (עמ' 224, ש.17).

מכאן שאני קובע כממצא כי אחת הסיבות המרכזיות שקרן תמיר פישמן בחרה שלא להתקדם עם העסקה הייתה הסיכונים שנשקפו מדוחותיה הפומביים ומבדיקת הנאותות שנעשתה. ומכאן מתבקשת המסקנה כי מר קנפלר החליט להתקדם עם העסקה שעה שהיה מודע לכך כי מצבה של החברה בעייתי כלכלית, ואף בעייתי ביותר.

לא הוצג מצג מטעה ביחס לסטטוס ההשכרות של הנכסים בצרפת, וזה עלה מדוחות החברה ומדיווחיה הפומביים

על רקע האמור בחלק הקודם מתבקשת דחיית טענותיו של מר קנפלר ביחס לקיומה של הטעיה, כביכול, ביחס לסטטוס ההשכרות של הנכסים בצרפת.

גם כאן נשען מר קנפלר על סעיף 5.3 להסכם שלפיו החברה הציגה מצג כי דוחותיה הכספיים האחרונים ודיווחיה הציבוריים משקפים נאמנה את מצבה. לשיטתו, הוצגה לו תמונה ורודה לגבי מצב הנכסים המצויים בשליטתה (בשרשור) של חברת ADN. אלא שטיעון זה לא יכול להתקבל, שהרי עיון בדוחות של החברה ובדיווחיה הוא שהוביל את קרן תמיר פישמן למסקנה כי מצבה הכלכלי של החברה הוא בעייתי.

ואכן, צודקים הנתבעים בטענתם כי עיון בדוחות הללו מעלה כי הנכסים שבצרפת לא מצויים בתפוסה מלאה, ושמצב התפוסה שלהם משקף קשיים כלכליים משמעותיים.

די אם נפנה בעניין זה לנספח 27 לנספחי הדירקטורים שם מצוי דוח מיידי שהוציאה חברת ADN בתאריך 31.3.16. דוח זו כלל התייחסות לנכס הראשון בליל וגם לנכס השני שם.

אשר לנכס הראשון, צוין כי עומדת לשוכר שם, בעת הרלוונטית, אופציה להחזיר שטחים מושכרים של עד 550 מ"ר. ובכל הנוגע בנכס השני צוין שחברת הנכס התקשרה עם גוף מממן בחודש דצמבר 2015, וכניסת ההסכם לתוקף הייתה מותנית בכך שעד ליום 30.3.16 יושכרו בו 1,500 מ"ר פנויים. אלא שנכון למועד הדוח הושכרו 700 מ"ר בלבד. ועוד דווח שמועד התנאי המתלה הוארך ל-30.6.16. כן דווח שהארכת תקופת ההלוואה הותנתה בפירעון של 650 אלף יורו. הדבר עלה במפורש מהדוח הכספי של החברה לשנת 2015 (נספח 17 לתצהירי הדירקטורים) בו פורטו התנאים להארכה מבחינת הגורם המלווה (עמ' 604 לנומרטור).

מכאן שבשלב זה היה ידוע, או צריך היה להיות ידוע גם למר קנפלר, כי הנכסים מושכרים בתפוסה חלקית, ושקיימת אופציה שאחד השוכרים אף יחזיר חלק מהשטחים שהוא שוכר וירחיב את השטח הלא מושכר.

גם בעניין זה מצאתי לדחות את טענת התובע שכנגד כי הסתמך על מידע מטעה בדבר תפוסת הנכסים ועל התחזית הוורודה שהוצגה לו, שהיה קיים פער בינה ובין המציאות.

תחזית שכזו ממילא לא הוצגה לו על ידי הדירקטורים. ובנוסף, ונוכח המידע הפומבי שהוצג לעיל, קיים היה סיכון כי החברה לא תשפר המצב בפרקי הזמן הקצרים שדווחו, ושכתוצאה מכך יהיה עליה לפרוע סכום נכבד מההלוואה הרלוונטית. בנוסף, מר קנפלר לא הציג כל בסיס ראייתי לכך שבתקופה הרלוונטית היה ברור לנתבעים שהשוכר הרלוונטי יממש את האופציה שלו לצמצם את שטח השכירות, ומכאן שלא בוסס מצג שווא מצדם גם לא ביחס לעניין זה. עצם קיומה של האופציה היה בבחינת מידע פומבי עוד לפני שמר קנפלר התקשר בהסכם.

מאזן הבוחן

מוסיף מר קנפלר וטוען כי ביצועי הנכסים בצרפת היו נמוכים משמעותית מהדוחות שפורסמו. עיון במאזן הבוחן (נספח 29 לתצהיר התובע) מיום 30.6.16 מעלה כי ההכנסות התפעוליות משלושת הנכסים עמדו על 784 אלף יורו בחצי שנה, כ-20% פחות מההכנסות שהוצגו לפי הסכמי השכירות הקיימים. מסמך זה נושא תאריך 30.6.16 ומר קנפלר מציין כי הגיע לידיו באוגוסט אותה שנה.

אלא שאינני סבור שמאזן בוחן זה, שבא לעולם לאחר חתימת ההסכם בין הצדדים הופך את ההתקשרות ביניהם למבוססת על הטעיה.

לימוד הנתונים שבמסמך מראה כי מדובר בעניין מורכב. מר קנפלר מפנה לנתון של 784 אלף יורו כאמור (המופיע בראש נומרטור 647 לתצהירו) אלא שבכך הוא מבודד נתון אחד בלבד מתוך המסמך כולו. אין זה מן הנמנע שיש לקחת בחשבון הוצאות שונות, ובהן הוצאות תפעוליות, שסביר שתצמצמנה את שיעור ההכנסות. מכל מקום, מקובל עלי כי כדי לבסס הטעיה בעניין זה היה מן הראוי להציג ניתוח מקיף יותר המתייחס למכלול הנתונים שבדוח, וכזאת לא נעשה.

מצגים נוספים

אני מקבל את טענת הדירקטורים כי הם לא הציגו למר קנפלר את המצגים שבמסמך התחזית. כך העיד למשל מר דוברובסקי (הנתבע 3) כי "מדובר במסמך שמר קנפלר צירף לתביעתו, שאינני יכול להתייחס אליו כלל, בין היתר משום שלא הוצג לדירקטוריון בזמן אמת, ממילא לא עבר בקשה של הדירקטורים וכמובן שלא אושר על ידם" (פסקה 73 לתצהירו). הצהרה זו, שניתנה גם על ידי שאר הדירקטורים, לא נסתרה.

­מבחינת הדירקטורים, המצגים שהוצגו היו אלה שנכללו בהסכם, וביחס לאלה אני דוחה את טענותיו של מר קנפלר להטעיה מצדם.

נותר עניין טענתו של מר קנפלר כי הוטעה שעה שהוסתרה ממנו המחלוקת הכספית בין חברות הנכסים ובין חברת הניהול שלהם. בעניין זה אדון שעה שאבחן את הטענות נגד מר נחמיה, שהוא זה שעמד מול מר קנפלר באופן שוטף, וניהל את המשא ומתן מולו. אין לצפות מהדירקטורים להיות מצויים בכל פרטי שיג ושיח שניהל הנושא והנותן מטעם החברה. יש לזכור כי לא הרי דירקטורים כהרי מנהלים. כאמור, בכל הנוגע במצגים שהדירקטורים היו מודעים להם, לא נפל פגם.

בהחלטותיהם בעניין ההסכמים עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין פעלו הדירקטורים לטובת החברה

נגזרת של חובת האמונים, שחלה על הדירקטורים כלפי החברה, מטילה עליהם את החובה לפעול לטובתה ולטובתה בלבד. בעניין דרעי ציטט כב' השופט כבוב את מושכלות היסוד עליהן עמד כב' השופט ש"ז חשין שפסק כי "מנהלי החברה משמשים שלוחי החברה ועושי דברה. במידה מסויימת הם נאמני החברה, וכמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה" (המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשייה בע"מ נ' אגיון, פ"ד ו 887, 889 (1952) מצוטט בעניין דרעי, בפסקה 88)).

אלה הן מושכלות יסוד בהלכות הממשל התאגידי שלנו. "מיום מינויו של הדירקטור לדירקטוריון חייב הוא לנתק עצמו ממי שמינהו, והשיקול היחיד שחייב להנחותו הינו פעולה בתום לב לטובת החברה. טובת החברה אינה טובתו של בעלי השליטה" (גרוס דירקטורים, בעמ' 51).

בנסיבות המקרה הנוכחי מקובלת עלי עדותם של הדירקטורים, שכל אחד מהם הצהיר כי "השיקול היחיד שעמד תמיד לנגד עיני היה טובת החברה" (ראו פסקה 10 לתצהיר מר דוברובסקי; פסקה 10 לתצהיר גב' הלוי-ברזילי; ופסקה 10 לתצהיר מר פרץ). מצאתי לתת בה אמון בשים לב לנסיבות שעל רקען הם קיבלו את החלטותיהם.

כפי שיובהר מיד, מזווית הראיה שלהם:

• מר קנפלר לא עמד בהתחייבותו בהסכם, וביקש לפתוח את חלקו מחדש. התברר כי היו לו קשיי נזילות בניגוד למצגים שהציג, והוא לא שילם חלק מהתשלומים במועד. לאחר מכן ביקש לפתוח את רכיב התמורה בהסכם, ולנהל התחשבנות לגבי יתרת התמורה בסך כחצי מיליון יורו.
• התנהלות זו סדקה את האמון בין הדירקטורים ובין מר קנפלר, ואיש לא יכול היה להבטיח כי התשלומים העתידיים מצדו יתקבלו במועדם, נתון רב חשיבות נוכח מצבה הקשה של החברה.
• בשלב זה החזיק מר קנפלר ב-25% ממניות החברה הצרפתית לאחר שרכש את חלקה של חברת גיא ייזום. משמעות רצונו לשאת ולתת על יתרת התמורה הייתה שנפתחה במקביל שאלת זכאותו ב-8 האחוזים הנוספים ממניות החברה הצרפתית, שעתיד היה לקבל מחברת ADN בהתאם להסכם המקורי.
• הצדדים לא ערכו התחשבנות לגבי העבר, ואין לקבל את טענתו של מר קנפלר כי כך קרה היות שמר נחמיה הערים בפניו קשיים. מר קנפלר בחר לזנוח בשלב זה את העבר, ולקדם בחינת עסקה חלופית לפיה ירכוש את יתרת האחזקות בנכסים בצרפת.
• על רקע זה נמסר לדירקטוריון כי מר נחמיה ניהל בנוסף מגעים מול קבוצת דיין למכירת 76% מזכויות הנכסים בצרפת.
• העסקה עם קבוצת דיין הייתה עדיפה הן נוכח מרכיב המזומנים שבה, הן נוכח משבר האמון מול מר קנפלר.
• טובת החברה היא שהובילה את הדירקטוריון, ולא רצון לסייע למר נחמיה להשתחרר מהערובה שערב לחלק מחובות החברה.
• בכל התנהלותם הפעילו הדירקטורים שיקול דעת עצמי, בחנו את החלופות, קיימו דיונים תכופים, קיבלו דיווחים רלוונטיים, ובחלק מהסוגיות נועצו בייעוץ משפטי.

מכלול זה מבסס כי לא קמו הנסיבות המיוחדות שבאמצעותן יוכל מר קנפלר לבסס אחריות אישית של הדירקטורים, מעמד בדין לתבוע אותם, או את דבר קיומה של יריבות משפטית ישירה מולם. בעלת דברו בכל הנוגע להחלטות שקיבלו היא החברה, ועמה הגיע להסדר. אפנה להציג את התשתית הראייתית העומדת בבסיס הניתוח האמור.

מר קנפלר לא עמד בתשלומים שהיה חייב בהם לפי ההסכם, במציאות שבה זרימת הכספים במועדם הייתה קריטית לחברה; דבר זה סדק את האמון בין הדירקטורים לבינו

הצדדים חלוקים בשאלה האם קיימת קורלציה בין הסכומים שמר קנפלר התחייב לשלם בהסכם עם החברה, ובין לוחות התשלומים שבהם התחייבה החברה לפריעת חובותיה. אין אני נדרש להכריע בעניין זה, שכן לכל הפחות מר קנפלר היה מודע לצורך של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ולוחות הזמנים הרלוונטיים אף פורסמו ברבים.

כך, חברת ADN פרסמה דוח מיידי מיום 7.6.16 (נספח 15 לתצהירי הדירקטורים) בו ציינה כי החוב לחברת רבד צריך להיפרע כך ש -0.75 מיליון יורו עד 30.6.16; סך של 1.65 מיליון יורו עד 31.8.16; וסך של 2.6 מיליון יורו עד 30.11.16. דיווח זה כלל פרטים נוספים בעניין חובות החברה, שאין צורך לסקור אותם כאן. תמונת הדברים היא ברורה, ומעידה על לחץ תשלומים.

מכל מקום, בהתאם לאמור בהסכם היה אמור מר קנפלר לשלם 1.45 מיליון יורו עד ליום 29.6.16; ו-2 מיליון יורו עד לתאריך 29.8.16, כשכבר שולמה מקדמה על ידו בסך 550 אלף יורו.

מר קנפלר לא העביר 1.45 מיליון יורו עד 29.6.16 אלא סכום הנמוך בכשלושים אחוזים. וגם לפני מועד זה התגלו קשיים בהעברת התשלומים. עד 30 ליוני 2016 הוא העביר 700 אלף יורו בלבד (במקום 1.45 מיליון). ביום 1.7.16 העביר עוד 300 אלף יורו, ונותר חייב עוד כ-390,000 יורו.

על רקע זה פנה ביום 5.7.16 מר נחמיה למר קנפלר בהודעת דוא"ל (נספח 2 לתצהיר נחמיה) וציין כי "הנסיבות בהן אנו שרויים ידועות לך כהווייתן. כל שכן המשמעויות הנובעות מאי קבלת הכספים בזמן. שכן סיטואציה כאמור מעמידה את חברתנו בהפרות כלפי צדדי ג', להם החברה מחויבת על בסיס ההסכם בינינו". במכתב הוסיף מר נחמיה וציין כי מתוך הכספים שהיה על מר קנפלר להעביר, לא הועברו 390,685 יורו.

אין חולק כי מר קנפלר לא העביר תשלום זה גם לא באוגוסט אותה שנה. וכבר כאן ברור שנסדק האמון בין הדירקטורים ובינו.

ביום 21.8.26 התכנס דירקטוריון חברת ADN לדיון, שעסק בהצעה לרכישת נכס בגרמניה, שאינה נוגעת בענייננו (נספח 32 לתצהירי הדירקטורים). אגב כך עלה נושא ההתקדמות במימוש ההסכם שנכרת עם מר קנפלר.

בעניין זה העיר עו"ד לדרמן, שייצג את מר קנפלר בהקשרים אחרים, כי "הרוכש [מר קנפלר] לא העביר לחברה את יתרת התשלום כתוצאה מכך שלרוכש לא היה את הסכום האמור להעביר. כרגע הרוכש מנסה לגייס את הסכום הכולל, בגובה 2.2 מיליון אירו, ממקומות אחרים. מתוך הסכום הזה כזכור יש לשלם 1.65 מיליון אירו לרבד, וגם לשלם לפניקס את החוב אליהם במועד התשלום. להשקפתו, החברה צריכה לעבור בהקדם לשלב מימוש נכסיה על מנת להרגיע את נושי החברה" (עמ' 2 לפרוטוקול).

על רקע זה שאל חבר הדירקטוריון מר פרץ מה ההסתברות שמר קנפלר לא ישלם כלל? ועל כך השיב עו"ד לדרמן "איני מסוגל להגיד. להערכתי, ישנם מספר אפיקים אפשריים. לטעמי, לא ניתן להתבסס על התשלום מהרוכש על מנת לאושש את החברה. החברה צריכה להתחיל להראות התקדמות על ידי מימוש נכסיה על מנת להרגיע את נושי החברה" (שם).

ועוד ציינה חברת הדירקטוריון הלוי-ברזילי, לאחר שנסקר מצבה של החברה, "לשון המאזניים היא הרוכש. עלינו להיות בטוחים האם יש לחברה בכלל זכות קיום מעבר ליום 31 באוגוסט 2016, והדבר תלוי בהעברת הסכומים מהרוכש" (שם, בעמ' 5).  ומר פרץ הוסיף וציין כי לדעתו מר קנפלר אינו מתכוון להעביר את כל היתרה שהוא חב בה אלא כמיליון יורו לכל היותר (שם), ואילו גב' הלוי-ברזילי ציינה כי "אציע להכין תוכנית מגירה לעניין התנהלות החברה במקרה של אי תשלום מהרוכש" (שם, בעמ' 7). הרעיון שהעלה מר פרץ לתבוע בשלב זה את מר קנפלר לא התקבל.

הדיון האמור משקף את האופן החמור שבו ראו הדירקטורים את התנהלות מר קנפלר, ובצדק מבחינתם. לכל היה ברור שעמידה בתשלומים ובזמן היא חיונית. והנה התברר כי מר קנפלר לא שילם חלק מהתמורה שהתחייב לה. ומדוע? לא משום שהועלתה טענה להפרות כאלה ואחרות, אלא משום שלא היו בידיו די כספים נזילים.

כאן המקום להזכיר כי בסעיף 5.5 להסכם הצהיר מר קנפלר כי הוא בעל האיתנות הפיננסית הנדרשת לקיום התחייבויות החברה, ומכאן שהיעדר נזילות מהווה הפרה של ההסכם מצדו.

מר קנפלר טען כי האמור בסעיף 5.5 להסכם הוא בגדר טעות סופר, שכן הטיוטה המקורית הייתה אמורה להיחתם עם קרן תמיר-פישמן. ואכן לפי הסעיף "הרוכשת מצהירה כי הינה בעלת האיתנות הפיננסית הנדרשת לקיום התחייבויותיה שעל פי מזכר תנאים זה". ניכר שהנוסח האמור הוא שריד לטיוטה שהוצגה לדיון מול הקרן. ועדיין, נוסח זה נותר בהסכם מול מר קנפלר, ואיש לא טרח להסירו. ודאי שהיה ברור למר קנפלר, כאמור, כי החברה זקוקה נואשות לכספי התמורה, והיה עליו להבין שהכללת תנאי שכזה בהסכם פירושו שהוא עצמו מתחייב כי הוא בעל המשאבים הנדרשים לעמידה בתשלומי התמורה להם התחייב. ברור כי גם אם מדובר בטעות סופר, נוכחות הסעיף בהסכם מבססת ציפייה ברורה מצד חברת ADN כי לא יהיו למר קנפלר קשיי נזילות כאלה ואחרים, ושיעמוד בתשלומי התמורה במועדם.

הנתבעים טוענים כי מר קנפלר לא שילם חלק מהתשלומים במועד, וזאת כדי להלחיץ את החברה וכדי להכשיר את הקרקע למימוש תכניתו האמיתית – להכניסה למצוקה כדי לשכנע אותה לאפשר לו לרכוש את יתרת הנכסים בצרפת בנזיד עדשים.

טענה זו של הנתבעים לא בוססה, ואני דוחה אותה. ועדיין, ברור בשלב זה שהאמון בין הצדדים נסדק נוכח אי עמידת מר קנפלר בהתחייבותו. וכפי שעולה מפרוטוקול הישיבה הדירקטור פרץ אף סבר שיש לתבוע את מר קנפלר, ולא האמין שיעמוד בתשלום מלוא התמורה החוזית.

דיון המשך התקיים בדירקטוריון בתאריך 24.8.16 (נספח 33 לתצהירי הדירקטורים).

כאן היה עו"ד לדרמן אופטימי הרבה יותר. הוא ציין כי מר קנפלר "בוחן מספר מקורות למימון התשלום. הוא מפגין אופטימיות גבוהה באשר ליכולתו לשלם את חובותיו לחברה. הדוגמה שניתנה בישיבה הקודמת אינה נובעת מאמירות שקיבלתי ממנו. למעשה, כל שהצגתי הוא תרחיש פסימי אפשרי…[מר קנפלר] מצדו החל במכירת נכסים על מנת להקצות מקורות לעסקה. הוא מבין את המשמעות של אי-עמידה בהתחייבויותיו לחברה. הרוכש מפגין נחישות ואופטימיות" (עמ' 1).

מר נחמיה ציין בישיבה כי הוצא למר קנפלר מכתב מהחברה אך אין בכוונתה לתבוע אותו משפטית. ועל כך הוסיף עו"ד לדרמן כי "לטעמי, נקיטת פעולה נגד הרוכש, ומהיכרותי איתו, פעולה משפטית נגדו רק תזיק, בעיקר בטווח הזמן של הימים הקרובים" (שם, בעמ' 2). מר נחמיה תמך בגישה זו וציין כי אין מקום לנקוט בהליכים שכן החברה אינה צריכה לרפות את ידי מר קנפלר (שם, בעמ' 3).

בשלב זה ציין מר נחמיה כי נעשתה פניה לעו"ד דנציגר כדי לקבל עצה כיצד להתנהל, וזה הציע שבמקרה שהחוב לחברת רבד לא ייפרע, תיעשה פניה לבית המשפט הכלכלי על מנת לבקש צו מניעה למניעת כינוס מניות החברה על ידה (שם, בעמ' 3). על רקע זה הנחה הדירקטוריון את החברה להיות מוכנה לצעוד באפיק זה במידת הצורך.

הגעה לסיכום ביניים עם מר קנפלר – הותרת חצי מיליון יורו מהתמורה החוזית להתחשבנות עתידית ומשמעות הדבר: נותרה פתוחה שאלת זכאותו ל-8% ממניות החברה הצרפתית

בינתיים נמשכה ההדברות מול מר קנפלר. זה העלה טענותיו למצגי שווא שהוצגו לו, ובמקביל התקרב המועד שבו היה על החברה לפרוע את חובותיה. מר נחמיה הגיע לסיכום עם מר קנפלר (ראו הודעת הדוא"ל מיום 28.8.16 (נספח 35 לתצהירי הדירקטורים)) לפיו:

• • מר קנפלר יעביר ישירות לאחת מנושות החברה, חברת רבד, 1.65 מיליון יורו על חשבון חובה כלפיה.
  • יתרת התמורה החוזית שעל מר קנפלר לשאת בה, בסך 504 אלף יורו, תעוכב עד גמר ההתחשבנות של הצדדים, שתתבצע עד 30 יום.
  • מר קנפלר יקבל לידיו את מלוא המניות בחברת גיא ייזום, אך הקצאת המניות הנוספת של החברה הצרפתית תעוכב.

על רקע הסיכום התקיימה ישיבה נוספת של הדירקטוריון ביום 28.8.16 (נספח 36 לתצהירי הדירקטורים). כאן ציין מר נחמיה שסוכם שמר קנפלר יעביר לרבד ישירות 1.65 מיליון יורו, ויתרת התמורה בסך חצי מיליון יורו נדחתה עד ששני הצדדים יתחשבנו.

התובע טוען כי הדיון של הדירקטוריון משקף סיכום לפיו החברה מוכנה להמשיך לצעוד עמו בהמשך למתווה העסקה המקורי, ושהיא מחוייבת לעשות זאת.

דעתי שונה.

העובדה כי הצדדים סיכמו לערוך התחשבנות מאפשרת גם לחברה להציג את טענותיה. כך מר נחמיה ציין בישיבת הדירקטוריון במפורש כי "ברגע שקנפלר דרש את זה, זה אומר שיש לו טענות וזה משאיר לנו פתח לטעון את הטענות שלנו לעניין ההפרות מצידו של קנפלר" (שם, בעמ' 1). ועוד הוסיף "לנו יש טענות לגבי אי עמידה של קנפלר בהסכם, בין היתר עיכוב בתשלומים, על הנזק והלחץ שהפעיל עלינו לייצר עסקה משופרת עבורו ועל אי עמידה בהוראות ההסכם" (שם, בעמ' 2).

על רקע זה החליט הדירקטוריון "לאשר את שינוי מתווה העסקה מול קנפלר, כך שתשלום היתרה בסך כ-0.5 מיליון אירו יידחה עד להתחשבנות בין הצדדים שאמורה להסתיים עד ה-30 בספטמבר, 2016" (שם).

מה המשמעות של עניין זה?

קריאה פשוטה של הסיכום מעלה כי הוא טומן בחובו הישגים למר קנפלר כמו גם לחברה. ההישג של מר קנפלר היה שתתקיים התחשבנות לגבי כחצי מיליון יורו מיתרת התמורה, ויתכן שזו תופחת. ההישג של החברה, מלבד ההקלה בחובותיה, היה עצירת ההעברה למר קנפלר של המניות הנוספות של החברה הצרפתית המצויות בידי חברת ADN (8%). משמעות הדברים היא שגם שאלת זכאותו של מר קנפלר למניות אלה, באמצעות חברת גיא ייזום, הועמדה לדיון מחודש.

קריאה תמה זו מתיישבת עם האופן בו ראו את הדברים גורמים הבקיאים במגעים. כך, עו"ד פרג הסביר כי במצב דברים שכזה אם לא יגיעו הצדדים לסיכום, הרי שלמר קנפלר יעמדו הזכויות במניות גיא ייזום (24% מהחברה הצרפתית) אך לא ב-8% הנוספים שעל פי ההסכם היה על חברת ADN להקצות לחברת גיא ייזום (עמ' 237, ש.26). דברים אלה מקובלים עלי ויש לאמצם. הם נאמרו מפי צד שאין לו אינטרס לציינם, ומשקפים את רכיבי הסיכום שעמדתי עליהם.

זאת ועוד; לסיכום יש השלכה על רכיב נוסף של ההסכם בין מר קנפלר ובין חברת ADN. כזכור, במסגרת ההסכם התחייבה החברה כי מר קנפלר יהיה זכאי ל-80% מתזרים ההכנסות שינבע מחברות הנכסים שבצרפת. אבל תזרים זה הניח בעלות של מר קנפלר בהיקף מניות של 32% בסוף היום. שעה ששאלת זכאותו לרבע מהיקף זה נפתחה לדיון על כורחכם הנכם אומרים כי גם עניין התזרים נפתח לדיון. למסקנה זו תהיה חשיבות שעה שנבוא לבחון את טענת התובע שכנגד לפיה העסקה עם קבוצת דיין, שנכרתה בהמשך, פגעה בזכויותיו החוזיות לזכאות באותם 8% של המניות, ובתזרים ההכנסות שינבע מחברות הנכסים.

מר קנפלר מעלה על הפרק הצעה לעסקה חדשה, ולא ממוצים המגעים ביחס לעסקה הקודמת תוך שחלף המועד שנקבע לשם כך

החלטת דירקטוריון החברה קבעה כי מוקצים 30 ימים לצורכי ההתדיינות בעניין ההתחשבנות. ההחלטה התקבלה בסוף אוגוסט 2016. היא לא סייגה עצמה ביחס למועדי תשרי. מכאן שבסביבות סוף אוקטובר אותה שנה צריכה הייתה להתקבל החלטה לכאן או לכאן.

והנה עיון בחומר הראיות מעלה כי מר קנפלר לא ניסה לבצע התחשבנות ביחס למתווה העסקה הקודם. הוא טוען כי לא הוצג לו מידע ממצה שיכול היה להוביל לעריכתה, אך אינני מקבל טענה זו. לשיטתו שלו, הוא היה מודע לפגמים משמעותיים בנתונים הקודמים שהוצגו לו, ותמונת מצבם של הנכסים בצרפת כבר הייתה ברורה למדי באותה עת. הוא לא היה תלוי רק ברצונה הטוב של החברה, אלא עמדה לרשותו תשתית מספקת לכל הפחות להתחיל מהותית באותה התחשבנות.

עובדה היא כי מר קנפלר, כמו גם מר נחמיה, נכנסו באותה העת ממש למשא ומתן ממשי לגבי עסקה חלופית שתוצג מיד, בה ביקש מר קנפלר לרכוש זכויות ביתרת מניות החברה הצרפתית, כדי להשיג שליטה מלאה בחברות הנכסים שבצרפת. מגעים אלה חייבו, ודאי, להישען על נתונים מסחריים מספקים ביחס לאותם הנכסים.

על רקע זה הטענה כי נמנע ממר קנפלר לבצע את ההתחשבנות אינה הולמת את הראיות ואת היגיון הדברים, ואני דוחה אותה. כמו כן, אין לפני תיעוד כי מר קנפלר פנה בפניה ממשית כזו או אחרת לקבל נתונים שכאלה בזמן אמת, או שהתעקש לקבלם נוכח סירוב כזה או אחר.

על רקע זה ניתן לקבוע כממצא שבאותה עת, מיקדו מר קנפלר ומר נחמיה את המבט לא בעבר אלא בעתיד, בעסקה חדשה שאותה ביקש לקדם מר קנפלר. שני הצדדים לא ערכו את ההתחשבנות ביחס לעבר. שאלת השלמת התמורה בעניין זה נותרה פתוחה.

ומכאן לעסקה החדשה שמר קנפלר ביקש לקדם. לשם קידומה עורב בתמונה גם מר לורנצי, שסייע לתובע שכנגד במימון ההתקשרות הקודמת. כעת, נוכח העסקה החדשה עמדה האפשרות שהוא ישמש כגורם מממן וכמשקיע שותף אפשרי (פסקה 14 לתצהירו). הוא העיד כי ביום 22.9.16 שלח משרד נס טיוטת הסכם לפיה התובע שכנגד ירכוש את יתרת המניות בחברה הצרפתית בתמורה ל-2.2 מיליון יורו. משדרש מר נחמיה תמורה גבוהה יותר, התקיימה פגישה ביום 9.10.16 במשרדי עו"ד נס, בה נדון מתווה מעודכן (פסקאות 79 ואילך לתצהיר קנפלר).

העסקה החדשה הוצגה לדירקטוריון החברה בישיבה מיום 10.10.16 (נספח 34 לתצהירי הדירקטורים). בישיבה זו מסר עו"ד לדרמן את הצעתו של מר קנפלר, שיקבל לרשותו "את כלל הזכויות בצרפת ואת יתר 76% (נאנט, ליל 1 ו- ליל 2) ב- 2.2 מיליוני אירו, כולל יתרת החוב בסך 0.5 מ' אירו" (עמ' 4).

בשלב זה היה ברור למר קנפלר וגם למר לורנצי כי החברה יכולה לפנות ולחפש משקיעים אחרים ביחס למכירת יתרת אחזקותיה בנכסים בצרפת. מר לורנצי נשאל בעניין זה (עמ' 255, ש.1):

ש. האם דובר במהלך אותו משא ומתן על זה שאם לא טובה לכם ההצעה שלי, A.D.N, אם N.D.A לא אוהבת את ההצעה שלך, היא מוזמנת לקבל הצעות אחרות. זה עלה?

ת. אני יכול להגיד לך מה עלה יותר מזה. עלה שזה כבר תקופה שהם מחפשים הצעות ומחפשים ומנסים למכור את הנכסים.

ש. ויש עם זה בעיה?

ת. לא, ממש לא. ובאו אלינו בצורה מאוד, מאוד רצינית וספציפית שאומרים – תקשיב, אנחנו רוצים והגיע הזמן, אנחנו רוצים למכור את הנכסים, אנחנו רוצים פה הצעה רצינית.

…

ש. אבל אני רק שואל באיזשהו שלב מישהו הבטיח לכם שמול ההצעה של[כ]ם לא תהיה הצעה מתחרה?

ת. האם הבטיחו לנו אקסקלוסיביות? ההבנה היתה, הדברים נוהלו באופן זה שהעסקה הולכת להתבצע.

ש. אם ההצעה תהיה מספיק טובה, כמו שאתה לא חייב לקנות, הם לא חייבים למכור, נכון?

ת. תשמע, נכון, אבל הם הסכימו להצעה.

עמדתו של מר לורנצי הייתה שרימו אותו ואת מר קנפלר. הוא ציין כי הוצג להם מצג שהם מיצו את הניסיונות למכור את שאר הנכסים לצדדים אחרים (עמ' 257, ש.2), ועדיין טענה זו למרמה לא בוססה. לא הייתה כל סיבה משפטית או כלכלית לכך שהחברה תמקד מאמציה רק במשא ומתן מול מר קנפלר. לא נחתם מסמך מחייב האוסר על משא ומתן מקביל, ואין כל פסול בכך שזה אכן נוהל.

התגבשות העסקה עם קבוצת דיין שמזווית הראייה של הדירקטורים היתה טובה יותר מזו שהציע מר קנפלר (לפחות ברכיב המזומן שבה), ובשים לב לניסיון העבר של ההתנהלות מולו

מר נחמיה ניהל באותה עת משא ומתן מול קבוצת האחים דיין שצלח, ושהוביל לעסקה שתוצג מיד להלן. אך בשלב זה, וכדי להעריך את תפקוד הדירקטוריון, יש לקרב המבט ולבחון את הנסיבות שעל רקען היה עליו לקבל את ההחלטות הגורליות שיכלו לחרוץ את גורלה של חברת ADN.

אין חולק כי מצבה של החברה היה חמור לאור חובותיה ומועדי פירעונם בחודש נובמבר 2016. על הפרק עמד פירעון הלוואה בסך 2 מיליון יורו לחברת הפניקס; מיליון יורו לחברת שכטר; ו-2.6 מיליון יורו לחברת רבד. על רקע זה היה חיוני למצוא משקיע שיוכל לרכוש את זכויותיה בנכסים השונים הנשלטים על ידה (בשרשור).

הנהלת החברה מסרה לדירקטוריון פרטים לגבי עסקאות פוטנציאליות העומדות על הפרק (הודעת דוא"ל מיום 26.10.16; נספח 47 לתצהיר הדירקטורים), ובהן העסקה עם קבוצת דיין:

• • הצעה אחת הייתה מחברה שוויצרית אך לגביה הובהר כי העסקה לרכישת הנכסים לא תושלם לפני סוף שנת 2016. מצב דברים זה הציב את החברה בבעיה שכן מועדי הפירעון של ההלוואות השונות עתידים היו להתדפק על הדלתות בחודש נובמבר.
  • הצעה של קבוצת דיין לרכישת הנכסים בצרפת ונכס בגרמניה. דובר ב"עסקת נטו" בתמורה ל-8.5 מיליון יורו. לגבי עסקה זו צוין כי "אם וככל שעסקה זו תאושר ותושלם, עשויה התמורה להותיר בידי החברה יתרת מזומנים של כ-3 מ' אירו לאחר פירעון ההתחייבויות להפניקס, לרבד ולשכטר. על פניו נראה כי זו עסקה מהירה שתאפשר לחברה לעמוד בהתחייבויותיה".

אגב הדיון במימוש אפיק זה, ובמסגרת פירוט ההתחייבויות שיהיה על החברה לעמוד בהן, צוינו 3.5 מיליון יורו שצריך יהיה להשיב למר קנפלר, שהם כספי ההשקעה שהשקיע עד כה.

התובע שכנגד רואה בדבר ראיה ניצחת לכך שהיה ברור לחברה שמדובר בעסקה נוגדת, לעסקה שהיא הייתה מחויבת כלפיו. אלא שהדבר כלל אינו הכרחי. מר נחמיה הסביר זאת בכך שבשלב זה לא מוצו המגעים ביחס לעסקה הקודמת עם מר קנפלר, וגם לא היה אופק לעסקה החדשה שהציע, ולכן העריך שההסכם עמו יבוטל.

מתווה העסקה עם מר קנפלר (כאמור בפסקה 162 לעיל).

מבט חפוז באלטרנטיביות מעלה כי העסקה עם קבוצת דיין עדיפה משמעותית. היא פותרת את בעיית ההלוואות של החברה, ומבטיחה על פניו הזרמת כספים משמעותית. רושם ראשוני זה קיבל אישוש בניתוח סמנכ"לית הכספים של החברה, שציינה ביחס למכירת הנכסים בצרפת כי העסקאות עם הגורמים האחרים "לא יושלמו לפני סוף השנה" ומנגד "ע"פ הצעתו של אמיר דיין, ככל שתושלם העסקה במזומן, נראה כי נוכל לעמוד בלוחות הזמנים הקצרים" לפירעון החובות (נספח 47 לתצהיר הדירקטורים).

בשלב זה, מר נחמיה קיים הידברות מקבילה עם מר קנפלר ועם קבוצת דיין. מר קנפלר לא היה מודע לקיומם של המגעים המתחרים, ולא נמצאה לי חובה שבדין שתחייב את מר נחמיה לעדכנו בהם. גם חובת תום הלב לא תושיע, שהרי גילוי עלול היה לאפשר למר קנפלר ולמר לורנצי לנסות ולסכל את האלטרנטיבה המתגבשת.

מר נחמיה בחר למקד מאמציו בקבוצת דיין וסגר עמה את העסקה, בכפוף לאישור הדירקטוריון.

בינתיים, גם המגעים מול מר קנפלר התקדמו, וטיוטה מעודכנת של המתווה מטעמו נשלחה ביום 30.10.16. לפיה העמדה המשופרת היה אמור מר קנפלר לרכוש את יתרת מניות החברה הצרפתית בסכום של 3.6 מיליון יורו (מעבר לסכום ששולם עד כה) מתוכם 2.1 מיליון יורו מיידית, והיתרה תלויה בשווי עתידי של מכירת הנכסים בצרפת (פסקה 80.3 לתצהיר קנפלר). הצעה זו פורטה בהודעת דוא"ל אלקטרוני בפנייה של עו"ד סער למר קנפלר, ושאותה העביר מר קנפלר לעיון מר לורנצי (נספח 35 לתצהיר קנפלר; ופירוט ההצעה מופיע שם בנספח 36).

מר נחמיה לא היה צד להתכתבות, יחד עם זאת עו"ד סער ציין כי מתווה זו גובש בהתאם להצעת מר נחמיה, כדי שיוכל להיות מועבר לעיון דירקטוריון החברה.

מר נחמיה העיד כי מתווה זה לא היה אלא רעיון ראשוני. גם במתווה עצמו צוין כי "אין לראות במסמך זה הצעה מחייבת" (ראו שם, בנספח 36). למרות שהתכתובת לא מוענה כלפיו, מר נחמיה העיד כי הכיר את ההצעה (עמ' 348, ש.1), אך ציין כי לא ראה בה עניין רציני. הוא שוחח על הנושא עם עו"ד פרג אך לא ראה בו עניין שראוי לקידום מול הדירקטוריון.

מכל מקום אין חולק כי הצעה זו לא הועמדה להצבעת הדירקטוריון, ולא נמסר לו עדכון בעניינה. ומכאן שממילא אפיק זה לא נבחן על ידו. בעניין זה אין לייחס דופי לדירקטורים, שלא היה עליהם לדעת עליה. ובכל הנוגע לאחריות מר נחמיה לאי-העלתה לדיון אתייחס כשאבחן את אחריותו.

הנה כי כן, ביום 3.11.16 התכנס דירקטוריון החברה לדון באפשרויות העומדות לרשותו (נספח 41 לתצהירי הדירקטורים). על הפרק עמד אישור העסקה עם קבוצת דיין, שכללה מכירת מניות החברות המחזיקות בנכסים בצרפת ונכס בגרמניה. בפתח הישיבה צוין כי העסקה כבר נחתמה, אך יש בה תנאי מתלה, המתנה את תקפותה באישור הדירקטוריון. מכאן שעל הדירקטוריון לבדוק האם לאשרה (עמ' 1).

עוד צוין כי העסקה כוללת מכירת 76% מהאחזקות בנכסים בצרפת, ויש להשיב למר קנפלר 3.5 מיליון יורו (עמ' 3). עיון בהסכם שהועמד לעיון הדירקטוריון קובע כי התמורה בעבור מכירת 76% מהזכויות של החברה בנכסי צרפת בסך 2.6 מיליון יורו (ראו סעיף 1.2 להסכם).

דירקטוריון החברה אישר את העסקה. מקובלת עלי עמדת הדירקטורים כי מבחינתם זו הייתה העסקה היחידה שעמדה מעשית על השולחן. כפי שהעיד מר דוברובסקי, יו"ר הדירקטוריון, "לא רק שהבנו שהעסקה עם האחים דיין משרתת בצורה הטובה ביותר את טובת החברה באותה העת, נמסר לנו בישיבת הדירקטוריון בה אושרה העסקה – שזו העסקה היחידה על הפרק, אשר מאפשרת לחברה לעמוד בפירעון ההלוואות במועדים שסוכמו, 'היות שאין אלטרנטיבה אחרת לקבל 6 מיליון אירו במיידי' […]. במילים אחרות, לא עמדה בפני הדירקטוריון שום אלטרנטיבה אחרת שתימנע קריסה מוחלטת של החברה, זולת העסקה עם האחים דיין" (פסקה 142 לתצהירו [ההדגשות במקור]).

נראה לי ברור שהעסקה הזו הייתה טובה יותר מהעסקה שגובשה עם מר קנפלר, לפני עדכונה. רכיב המזומן של העסקה של מר קנפלר היה נמוך יותר, ובל נשכח שעמד לחובתו ניסיון העבר בו הוא לא עמד בתשלום חלק מהתמורות שסוכמו, שהרי גם השלמת העסקה הקודמת לא בוצעה. בנסיבות אלה היתה ברורה החשדנות שנקט כלפיו הדירקטוריון.

למעשה אפילו מר לורנצי, שותפו להצעה של מר קנפלר, הודה, בהגינותו, שהצעת קבוצת דיין הייתה עדיפה. הוא העיד שקבוצת דיין שילמה מחיר גבוה מידי, לשיטתו, ביחס למה שמכרו להם (עמ' 256, ש. 29).

וכפי שיוסבר בהמשך, גם אם היתה מועלית לדיון ההצעה העדכנית של מר קנפלר, ככל שניתן לראותה ככזו, לא היה בכך כדי לשנות, היות שגם היא הייתה נחותה מהצעת קבוצת דיין.

ביטול ההסכם מול מר קנפלר

ביום 6.11.16 התכנס דירקטוריון החברה לדון בביטול העסקה עם מר קנפלר (נספח 40 לתצהירי הדירקטורים). כאן נשענה החברה על חוות דעתו של ד"ר גלעד וקסלמן משרד הרצוג פוקס נאמן.

מר נחמיה ביקש אישור לשלוח הודעת ביטול למר קנפלר של ההסכם מיום 24.5.16 וזאת מהטעם "שעד למועד זה לא הושלמה העסקה. למרות התראות חוזרות ונשנות לא עמד מר קנפלר במועדי התשלום ע"פ ההסכם, באופן שגרם נזק לחברה, ולמרות הארכות המועד שהוענקו לו לצורך השלמת העסקה" (עמ' 1). ועוד ציין מר נחמיה כי על פי הייעוץ המשפטי הביטול יצריך את החברה להשיב למר קנפלר 3.5 מיליון יורו בניכוי פיצוי בגובה 10 אחוזים מהתמורה, כנגד השבת מניות חברת גיא ייזום לחברה.

הדירקטוריון אישר את הביטול ואת נוסח המכתב שיישלח למר קנפלר.

בנסיבות העניין ספק בעיני אם ביטול זה נעשה כשורה. נראה כי הדירקטוריון יכול היה לבטל את זכאותו של מר קנפלר ל-8% נוספים ממניות החברה הצרפתית. אך ספק אם יכול היה לבטל את אחזקתו ב-24% ממניותיה שעה שהושלמה רכישת חברת גיא ייזום.  לא נראה כי הצורך בהתחשבנות ביחס לשאר התמורה, בהתאם לסיכום אליו הגיעו הצדדים, פגע ברכיב זה. וככל שלא הושלמה ההתחשבנות שעל הפרק, היה על הדירקטוריון לשלוח למר קנפלר התראה בהתאם למנגנון הקבוע בהסכם (בסעיף 7.3 (ראו לעיל בפסקה 17)).

ועדיין עניין זה, כפי שיובהר להלן, לא יוכל להטיל על חברי הדירקטוריון אחריות אישית, וכתובתו של מר קנפלר הייתה צריכה להיות החברה.

ביום 6.11.16 הוציאה חברת ADN דוח מיידי על העסקה, בשלב זה ללא פירוט הצד השני לה. בהתאם לדיווח צוין כי 6 מיליון יורו יועברו על ידי הרוכש לנאמן בישראל עד 7.11.16, ו-2.5 מיליון יורו יועברו לנאמן בגרמניה עד 7.11.16.

הודעה זו וההתנהלות בעקבותיה הובילו, כזכור את מר קנפלר לפנות בבקשה לסעד זמני, וההתדיינות בין הצדדים יצאה לדרכה.

בחינת אחריות הדירקטורים (למעט מר נחמיה) לאור הנסיבות האמורות  – לא עלה בידי מר קנפלר לבסס נסיבות מיוחדות שיוכלו להטיל עליהם אחריות אישית; מכאן שהוא לא ביסס מעמד בדין לתבוע אותם או יריבות ישירה מולם

כשזהו המכלול הראייתי, מצאתי שלא עלה בידי מר קנפלר לבסס את טענותיו נגד הדירקטורים, ולכונן את אותן נסיבות, שיקנו לו מעמד בדין לתבוע אותם ישירות ויריבות ישירה מולם.

המכלול הראייתי שעליו עמדתי לעיל מבסס את עמדתם של הדירקטורים כי השיקול שכיוון אותם בהתנהלותם היה טובתה של החברה וטובתה בלבד. כשעמדה על הפרק העסקה עם מר קנפלר הם תמכו בה וקידמו אותה. הם אישרו את הסיכום עם מר קנפלר כי יתרת התמורה בת חצי מיליון היורו תישאר להתחשבנות עתידית וקצבו לה שלושים יום. לא הם אחראים לכך שמר קנפלר לא מיצה את אפיק ההתחשבנות ביחס לעבר.

ואשר לעתיד, העסקה שעמדה על הפרק עם קבוצת דיין הייתה הטובה ביותר שהוצגה להם, בשים לב לסכנה הכבדה שנשקפה לעתיד החברה נוכח החובות שדרשו הזרמת מזומנים מהירה ונכבדה. זו הייתה ההצעה העדיפה שעמדה על שולחן הניתוחים שלהם מהבחינה האובייקטיבית, וגם מבחינתם הסובייקטיבית.

אכן, מר נחמיה היה דומיננטי מאוד באיתור העסקאות ובקידומן, אך אין הדבר מפתיע. מדובר במי שניהל את החברה, והיה זה תפקידו המעשי לפעול להצלתה ולאתר כל עסקה שתוכל לסייע בהטבת מצבה.

טענותיו של מר קנפלר כאילו הדירקטורים לא הפעילו שיקול דעת עצמאי לא בוססו. עיון בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון חשפו דירקטורים ששאלו שאלות, והנחו את החברה גם להיערך לאפשרות שמר קנפלר לא יתקדם עם העסקה. בצמתים מכריעים קיימו הדירקטורים ישיבות בתכיפות גבוהה, כדי לעקוב מקרוב אחר ההתפתחויות (ראו לעיל  בפסקאות 152 ואילך). עניין משקף את האחריות שנהגו בה תוך מימוש פיקוח ממשי על התנהלות החברה.

לא בוססה טענתו של מר קנפלר כי הדירקטורים פעלו תוך שיקולים זרים, וזאת כדי להקל על מר נחמיה, כדי שיוכל להשתחרר מערבותו האישית לחלק מחובות החברה. בעניין זה הן העסקה עם מר קנפלר והן העסקה עם קבוצת דיין היו מסייעות למר נחמיה. ועדיין היה זה האינטרס של החברה לקבל כמה שיותר כספים נזילים כדי שתוכל לפרוע חובותיה, והצעת קבוצת דיין הייתה עדיפה לגופה. על רקע זה ההטבה למר נחמיה הייתה אגבית לדרך הפעולה ולא היא שהובילה את הדירקטורים בדרכם.

לא בוססה טענתו של מר קנפלר כאילו הדירקטורים היו אחראים לקבלת החלטות ללא בדיקת מסמכים והתעמקות בנתונים. כפי שראינו, המצגים שהוצגו בהסכם עם מר קנפלר – שהם המצגים שהיו מודעים להם – היו מדויקים. הדבר מראה כי הדוחות הכספיים של החברה שיקפו נאותה את מצבה הכלכלי, וכך גם הדיווחים הפומביים שפורסמו מעת לעת.

את טענותיו של מר קנפלר כי הדירקטורים לא הפעילו שיקול דעת ולא בדקו נתונים יש לדחות. ראשית, וכזכור, דובר בעסקה בתנאי לחץ, בה החלטות היו אמורות להתקבל במהירות. ושנית, כדי להעריך את ההצעות שעמדו על הפרק מזווית הראיה של מר קנפלר ומזווית הראיה של קבוצת דיין לא נדרשה התעמקות רבה. הכף נטתה במובהק לטובת האחרונה, וזאת בשים לב למערכת היחסים הבעייתית שבין החברה ובין מר קנפלר. לא בוסס שהתעמקות בנתונים נוספים, ובכלל זה בנספחים כאלה או אחרים שלא נדונו לפני האישור עם קבוצת דיין, הייתה משנה את התמונה.

בנסיבות אלה לא קמו אותן נסיבות מיוחדות שיוכלו לבסס את אחריות הדירקטורים בגין עוולת הרשלנות. הדירקטורים כלל לא נשאו ונתנו ישירות מול התובע; הם לא הציגו לו כל מצג באופן אישי; המצגים להם היו מודעים היו מדויקים; הם עמדו בכל החובות לפעול לטובת החברה וקידמו את טובתה; הם לא הפעילו שיקולים זרים; הגורם הדומיננטי במגעים מול מר קנפלר היה מר נחמיה; הם לא פעלו באופן מטעה או מרמתי; הם לא נטלו על עצמם התחייבויות אישיות כאלה או אחרות; ולא ניתן למצוא אצלם אשם אישי או חוסר תום לב סובייקטיבי.

על רקע זה לא עלה בידי מר קנפלר לבסס יחסי קרבה משפטית בינו ובין הדירקטורים. לא עלה בידו לבסס נתונים המשווה להתנהלותם מאפיינים החורגים מאלה של פעילות מקצועית של דירקטורים אגב מילוי תפקידם בחברה.

בנוסף, לא עלה בידי מר קנפלר לבסס את אחריות הדירקטורים לעוולת גרם הפרת החוזה. אפילו אם אניח כי הופר החוזה עמו – הנחה שאינה חד משמעית (ראו הדיון להלן בעניין זה בפסקה 220) כשאתייחס לטענות התובע שכנגד כלפי מר נחמיה). עדיין כל פעולות הדירקטורים נעשו ללא חריגה מסמכות, לטובת החברה, וללא הפעלת שיקולים זרים.

בנסיבות אלה הכתובות לטענה לאחריות נזיקית בגין עוולת גרם הפרת החוזה היא חברת ADN ולא הדירקטורים. הוא הדין ביחס לטענה כי ביטול ההסכם עמו נעשה שלא כדין. גם אם קיים ספק בדבר יכולת החברה לבטל את מלוא ההסכם עם מר קנפלר (להבדיל מביטול זכותו לשמונת האחוזים הנוספים של מניות החברה הצרפתית), הרי שהחלטת הדירקטורים יכולה לחייב בעניין זה את החברה. החלטה זו, כשלעצמה, לא תוכל לבסס אחריות אישית של הדירקטורים.

 טענתו של מר קנפלר כי הדירקטורים לא וידאו שנותר סכום שיאפשר את השבת השקעתו, אינה יכולה לשנות. מר קנפלר טען כי שעה שחברת ADN הייתה בסביבת חדלות פירעון, הרי שהיה על הדירקטורים לוודא כי לאחר שביטלו את ההסכם עמו, יובטחו זכויותיו כנושה.

אלא שגם עניין זה לא יוכל לבסס את אחריותם האישית של הדירקטורים. כאמור, לא עמד לרשותם אפיק פעולה אחר מלבד אישור העסקה עם קבוצת דיין. בנוסף, מר קנפלר עצמו לא עמד על השבת השקעתו. הוא לא היה מוכן לביטול העסקה, אלא נלחם על קיומה ואכיפתה, כמו גם על ביטול העסקה מול קבוצת דיין. רק לאחר חמש שנים מאז שהוגשה התביעה גובש הסכם הפשרה עם החברה. במסגרת זו הושבו לו כספי ההשקעה. בהחלט ייתכן כי אם היה עומד על ההשבה בזמן מוקדם יותר, זו הייתה מתקבלת. כך או כך אין בעניין כדי ליצור את אותן הנסיבות המיוחדות שרק בהתקיימותן תקום אחריות אישית של הנתבעים.

מר קנפלר ביקש להטיל אחריות על הדירקטורים מכוח דיני הנזיקין, אך אין לשכוח כי ברקע הדברים עמדה התקשרות חוזית שלו מול חברת ADN. אין המדובר ב"נושה לא רצוני" של החברה. מקובלים עלי דבריו של יעד רותם שכתב כי "נושים שהתקשרו מרצונם עם החברה – בהבינם כי אין הם מתקשרים בחוזה ישירות עם נושא המשרה – בחרו מרצונם לעשות כן, וביכולתם גם לנקוט מראש, טרם ההתקשרות עם החברה, אמצעי זהירות נאותים כדי להתגונן מפני פגיעה בהם" (יעד רותם "חובת הזהירות של נושאי משרה בחברות קטנות ובינוניות כלפי נושי החברה" ספר אליהו מצא 813, 839 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015)). דברים אלה יפים במיוחד למצב דברים בו מדובר בצדדים עסקיים מתוחכמים, כמו אלה שלפני, שהשקיעו מאמץ ומחשבה בניסוח ההתקשרות החוזית שלהם מול החברה.

ובענייננו, מר קנפלר יכול היה לצמצם את הסיכונים הנלווים לעסקה במסגרת ההסכם עם חברת ADN. הוא יכול היה לוודא כי מצגים מסוימים שנטען כי הוצגו לו יעוגנו במצגי ההסכם. הוא יכול היה לדרוש בטוחות אישיות. את כל אלה הוא לא עשה. בעלת דברו לטענות בדבר הנזקים שנגרמו לו היא החברה.

שעה שלא בוססו יחסי קרבה בין מר קנפלר ובין הדירקטורים, ואין בנמצא נסיבות היכולות לכונן אחריות אישית, הרי שמר קנפלר לא ביסס מעמד בדין לתבוע אותם בגין אחריות אישית וגם לא יריבות ישירה מולם. ומכאן שדין תביעתו נגדם להידחות.

קבלת ההחלטות שלא במתכונת הפרוצדורלית המיוחדת שבחוק החברות אינה משנה את התוצאה מבחינת האחריות האישית של הדירקטורים כלפי מר קנפלר

70. הסוגיה האחרונה, שאתייחס אליה בחלק זה, תבדוק את משמעות ההנחה שהנחתי, בדבר סיווג העסקה עם מר קנפלר והעסקה עם קבוצת דיין כעסקת בעל עניין אישי מבחינת מר נחמיה, הטעונה פרוצדורת אישור מיוחדת בהתאם לחוק החברות.

כזכור (ראו לעיל בפסקה 122), הנחתי לרעת הנתבעים – מבלי לקבוע שאכן הדברים בוססו – כי שתי העסקאות מעניקות למר נחמיה הטבות היוצרות זיקה עודפת מבחינתו, העולות לגדר עניין אישי. ומשכך, היה עליהן להיות מאושרות בפרוצדורה מיוחדת וכזאת לא נעשה.

במישור דיני החברות, הדרישה הפרוצדורלית היא הכרחית למימוש שכן אחרת אין תוקף לעסקאות (סעיף 280(א) לחוק החברות). חשוב להביא כאן את דבריו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין ורדניקוב (בפסקה 87):

סעיף 280(א) לחוק החברות קובע כי עסקה עם נושא משרה או עם בעל שליטה, שלא קיבלה את האישורים הנדרשים לפי החוק או שנפל 'פגם מהותי' בהליך אישורה – היא חסרת תוקף כלפי החברה ובעל העניין (ואף כלפי צד ג', בתנאים המנויים בסעיף 280(ב) לחוק). ממילא, קשה להלום שבתי המשפט יאפשרו למנהלי החברה לבצע 'מעקף' ללשון החוק ולהתגבר על הצורך בקבלת האישורים הנדרשים, מתוך הנחה שעסקה שנגועה בעניין אישי תוכשר אך מפאת היותה 'הוגנת' [ההדגשה הראשונה במקור והאחרונה הוספה].

הנה כי כן, נאמר שקשה להלום כי יתאפשר ביצוע מעקף ועסקה שכזו תיוותר על כנה גם אם לא זכתה לאישורים הנדרשים; אך מה נעשה והמציאות מזמנת לפתחנו מקרים מיוחדים, המצריכים מענים לא שגרתיים, וכזה הוא המקרה הנוכחי.

בנסיבות העניין הגיעו מר קנפלר והחברה להסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין. מר קנפלר קיבל את כספי השקעתו בחזרה, והוסר האיום מעל קיום העסקה עם קבוצת דיין. מכאן שאין מקום לדון בביטול העסקה עמה, גם אם נצא מנקודת הנחה שהיה עליה להתגבש בפרוצדורה דיונית מיוחדת.

אלא שאין ענייננו במישור דיני החברות הבוחנים את הדברים מזווית הראיה הפנימית לחברה, אלא אנו עוסקים בדיני הנזיקין. האם העובדה שלא ננקטה הפרוצדורה הראויה משנה את התמונה מבחינת האחריות הנזיקית של הדירקטורים כלפי מר קנפלר?

בהתאם להנחה המחמירה שהנחתי, היה על הדירקטורים לוודא כי העסקאות זוכות לאישורים המתאימים והם לא עשו כן. האם בכך עוולו כלפי מר קנפלר? האם עניין זה מצדיק סטייה מתוצאות הניתוח עד כה, תוך הטלת אחריות אישית עליהם, שעה שמבחינת החברה ובמישור דיני החברות העסקה שרירה וקיימת?

תשובתי היא בשלילה. גם בהינתן ההנחה המחמירה לא יקומו יחסי שכנות של הדירקטורים עם מר קנפלר, ולא יכונו מעמד בדין ויריבות משפטית אישית, שתוכלנה לבסס אחריות אישית שלהם.

כמה טעמים לדבר.

ראשית, מר קנפלר עצמו מושתק מלהעלות את הטענה, לאור התנהלותו. שהרי גם העסקה המקורית של חברת ADN עמו לא אושרה בפרוצדורה המיוחדת, וגם איש לא העלה שיש לאשר את העסקה העדכנית עמו בפרוצדורה שכזו.

כאן יש לזכור שמר קנפלר היה מודע היטב בזמן אמת לעניין דיני עסקאות בעלי עניין. הוא הרי טוען בהליך שלפני כי הסיבה המהותית שבגינה לא קודמה העסקה עם קרן תמיר-פישמן נבעה מהצורך לקדם את העסקה במהירות, והנה קידומה תלוי היה בקיום פרוצדורה מיוחדת, שכן דובר, מבחינתו שלו, בעסקת בעל עניין. זאת משום מר קנפלר הוציא כבר הון אישי לשם קידומה, והתקשרות הקרן בעסקה הייתה מובילה להשבת הכספים שהוציא (ראו לעיל בפסקה 138).

הנה כי כן, מר קנפלר היה מודע לכך שקידום העסקה שלו עם חברת ADN תיטיב עם מר נחמיה שערב אישית לחובות. הוא הסכים לקדם את העסקה המקורית בלוחות זמנים מהירים, תוך מודעות לכך שהיא לא מאושרת בפרוצדורות המורכבות יותר, שכן ביקש לקבל את זכויותיו בחברות הנכסים בצרפת במהירות ובמחיר המוסכם. הוא שאף לקבל את תזרים ההכנסות מחברות אלה. בהמשך ביקש לקבל את השליטה המלאה בנכסים, ושוב גילה נכונות לקדם את העסקאות במהירות רבה, ללא התעכבות על הפרוצדורות הנדרשות, כך שאלה תינקטנה מראש. כזאת עשה כיוון שהדבר צפוי היה להיטיב עמו.

שעה שהיה מוכן שלא לעמוד על מימוש הפרוצדורה הנדרשת כדי לקדם את האינטרסים הישירים שלו בזמן אמת, לא יכול מר קנפלר לשלוף את קלף הפרוצדורה בדיעבד כדי להטיל אחריות אישית בנזיקין על הנתבעים.

שנית, מזווית הראיה של העניין האישי של מר נחמיה, לא היה הבדל מהותי בין קידום העסקה מול מר קנפלר ובין קידום העסקה מול קבוצת דיין. שתי העסקאות היו מקלות עליו במובן של צמצום הסיכון שנשקף לו נוכח היותו ערב אישית לחלק מחובות החברה. שתי העסקאות היו מגדילות את הסיכוי שלו לקבל תשלומים נוכח היותו נושה של החברה וכמי שיכול למכור את אחזקותיו בה. העסקה עם קבוצת דיין שיפרה מבחינה כמותית את מצבו, שהרי תמורת המזומן שהתקבלה בה הייתה גבוהה יותר, אך לא דובר בפער של איכות. וממילא עסקה זו הייתה גם הטובה יותר מבחינת החברה, בהשוואה לעסקה הפוטנציאלית מול מר קנפלר. לכן לא היה פסול בהעדפתה.

שלישית, יש להזכיר את דבריו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית כי "לא כל 'זיקה עודפת' עולה כדי 'עניין אישי', אלא רק 'זיקה עודפת מהותית'. ללמדך, שקיימות רמות שונות של 'זיקה עודפת', ותיתכנה נסיבות בהן 'עניינו' של 'בעל עניין' לא יהא כה מהותי ולא יעלה כדי 'עניין אישי' " (עניין ורדניקוב, בפסקה 97). אנו כאמור פועלים תחת ההנחה כי לפנינו עניין אישי, אך הנסיבות שתוארו לעיל מראות כי גם אם הוא קם, לא דובר בכזה בעל דרגת חומרה גבוהה. זאת שעה שהדרך היחידה להציל את החברה מנושיה היה למכור נכסיה. לא הייתה כל אפשרות אחרת. והנה כל מכירת נכסים, הייתה מקלה עם החברה וגם עם מר נחמיה. ולא הייתה כל סיבה להימנע מקידומה.

ולבסוף, יש לזכור כי דיני האישור המיוחד נועדו, בעיקרם, להגן על טובת החברה ועל טובת בעלי המניות, ובהם בעלי מניות המיעוט, ואלה שמוגבל כוחם להשפיע על התנהלותה. כפי שפסקה כב' השופטת ברון "מנגנון האישור של עסקאות בעלי עניין הקבוע בחוק החברות מבקש להגן על החברה ועל בעלי המניות מפני קבלת החלטות שעלולות לפגוע בטובתם, בשל ניגוד עניינים שבו נתון מקבל ההחלטות ותוך העדפת טובתו האישית" (ע"א 7594/16 עו"ד מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (פורסם במאגרים; 2021; בפסקה 45 [ההדגשות הוספה])).

במקרה הנוכחי לא בוססה נגזרת כזו או אחרת של "בעיית הנציג", העומדת בבסיס דיני האישורים המיוחדים, וההחלטות מושא המחלוקת התקבלו כולן לטובת החברה ומשיקולים ענייניים.

מר קנפלר מצביע על ההליך הפסול, לשיטתו, שבקבלת ההחלטות. הוא טוען כי למר נחמיה עמד אינטרס אישי באישור העסקה עם קבוצת דיין, ושהנה לא רק שלא ננקטה הפרוצדורה הראויה לאישורה, אלא שמר נחמיה עצמו אף השתתף בהצבעה.

אכן, אין לומר שטיעון זה הוא חסר חשיבות, ושאין משמעות להפרת כללי הממשל התאגידי ככל שהופרו. אך השאלה האם הוא שוקל משקלו במערכת היחסים שבין התובע שכנגד ובין הדירקטורים? עניין זה יכול באופן פוטנציאלי לשקול משקלו במערכת היחסים שבין מר נחמיה ובין החברה. ככל שהפר את חובת האמון כלפיה, ואינני קובע כי כך נעשה, הרי שייתכן ויהיה עליו להשיב את הרווחים שהפיק כתוצאה מכך לחברה (ראו הדיון בעניין דרעי, בפסקה 102). אלא שכל האמור חל במערכת היחסים שבין מר נחמיה ובין החברה. אין הוא נוגע במערכת היחסים שבין מר נחמיה או הדירקטורים ובין צד שלישי כמו מר קנפלר. עניין זה אינו מקרין, כשלעצמו, על מערכת היחסים ביניהם, ולא מכונן יחסי שכנות בנזיקין או אחריות בגין עוולת גרם הפרת חוזה.

מכלול שיקולים זה מוביל לכך שאפילו אם נצא מנקודת ההנחה המחמירה לפיה דובר בעסקת בעל עניין, אין בנסיבות המקרה הנוכחי כדי להוביל להטלת אחריות אישית על הדירקטורים. כאמור, שאלת תוקף העסקה עם קבוצת דיין כלל לא עומדת לבחינה, ומבחינה מהותית אי-הנקיטה בפרוצדורה הרלוונטית לא הובילה לפגיעה בחברה, בבעלי מניותיה, וגם לא באינטרס אישי ישיר של מר קנפלר. אין אפוא בעניין זה כדי לשנות את המסקנה המתגבשת.

תוצאת ביניים

התביעה נגד הנתבעים 4-2 נדחית. שעה שלא כונן הבסיס להטיל על נתבעים אלה אחריות, ממילא אין צורך לבחון את המחלוקות בעניין הנזקים העומדים בבסיס התביעה נגדם.

הטענות בעניין אחריות מר נחמיה

הגיעה העת להפנות המבט לעברו של מר נחמיה.

עניינו של מר נחמיה שונה מזה של הדירקטורים האחרים. כבעל השליטה בחברה וכמנהל שלה הוא היה "הרוח החיה" במגעים מול מר קנפלר. הוא הציג לו אישית את המצגים השונים ביחס לעסקה. הוא ליווה אישית את ההתפתחויות ואת סיכומי הביניים. ומשכך גדל הפוטנציאל לבסס את יחסי השכנות הנדרשים לכינונה של אחריות בנזיקין או את אותה יריבות ישירה, וזאת ככל שייקבע שביצע הטעיה או שפעל בחוסר תום לב סובייקטיבי, היכול גם לבסס התנהלות הטבולה בשיקולים זרים שיוכלו בתורם לבסס אחריות בגין עוולת גרם הפרת חוזה.

שעה שבחנו את עניינם של הדירקטורים, נדחו טענותיו של מר קנפלר כי הללו הטעו אותו בשים לב למצגים שהוצגו במסגרת ההסכם עמו. מסקנות אלה יפות גם ביחס למר נחמיה.

אומנם מר קנפלר טוען כי תמונת הדברים שהוצגה לו על ידי מר נחמיה, בראשית הדרך ממש, הייתה ורודה מידי ומכאן שמטעה. אך גם הוא מסכים שמצבה הבעייתי של החברה נודע לו עוד בשלב בדיקת הנאותות שנעשתה על ידי קרן תמיר-פישמן (ראו לעיל בפסקאות 136 ואילך). לשיטתו, זו הסיבה שבגינה הוכנסו שינויים לטובתו בטיוטת ההסכם המתגבשת עם החברה. מכאן שהצגת הדברים הוורודה על-ידי מר נחמיה בראשית הדרך לא תוכל לבסס אחריות אישית שלו.

ועל כך יש להוסיף שקבעתי כי מצבה המורכב של החברה עלה מהדוחות הכספיים שלה ומדיווחיה הרשמיים. מר קנפלר היה מודע לכך, ומכל אמור היה אמור להיות מודע לכך, ובחר להתקדם בעסקה ולכרות הסכם ישיר עם חברת ADN. הטענה כאילו הדוחות של החברה היו ורודים מידי נדחתה בנסיבות אלה, ודחייה זו רלוונטית גם למר נחמיה.

אבחן אפוא טענות להטעיות נוספות שמר קנפלר טוען להן, ושלמר נחמיה היה חלק דומיננטי בגיבושן. האחת נוגעת למסמך התחזית; והשנייה עניינה באי-גילוי, קרי אי ציון המחלוקת עם חברות הניהול של חברות בדבר חובות כלפיהן שהלכו ותפחו.

מסמך התחזית

מר קנפלר ציין בתצהירו כי הוא ייחס חשיבות רבה לעניין נתון ה-NOI (Net Operating Income) הרלוונטי לפעילות הנכסים בצרפת. על רקע זה הוצגה לו תחזית ביחס להכנסות ולהוצאות הצפויות מהנכסים המוחזקים על ידי חברות הנכסים בצרפת במשך חמש השנים הקרובות. עוד הוצגו לו הערכות שווי לשלושת הנכסים שבצרפת (נספחים 16-13 לתצהיר קנפלר). לשיטתו, מסמכים אלה שיקפו צפי לפיו ה-NOI ביחס לשני הנכסים בליל יעמוד על 1.199 מיליון יורו, ואילו הנכס שבנאנט יעמוד על 501,856 יורו ובסה"כ כ-1.7 מיליון יורו.

ועוד מוסיף מר קנפלר וטוען כי היה ידוע בחברה שאין קשר בין מצגים אלה ובין המציאות. כך בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של חברת ADN מתאריך 17.5.16 השיב מר נחמיה לשאלת יו"ר הדירקטוריון כי תזרים המזומנים יעמוד על 400,000 יורו ברוטו בשנה לשלושת הנכסים (נספח 17 לתצהיר התובע); ובישיבת הדירקטוריון מתאריך 20.6.16 נמסר נתון של 500,000 יורו לפי החזקה של מאה אחוז בנכסים (נספח 18 לתצהיר התובע).

על רקע זה טען מר קנפלר בתצהירו לפער עצום בין הנתונים שהוצגו לו אגב המשא ומתן שניהל עם מר נחמיה ובין הנתונים שהיו בידיעת החברה בזמן אמת. ועוד הוסיף כי לוּ היה מודע לפער זה לא היה מתקשר בעסקה.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי לדחות את טענותיו של מר קנפלר בעניין זה.

ראשית, אם אכן דובר היה במצגים כה משמעותיים מצידו של התובע, עולה השאלה מדוע לא טרח לעגן אותם בהסכמים – יהיו אלה הטיוטות שגובשו סביב ההתקשרות האפשרית עם קרן תמיר-פישמן או בהסכם שהוא כרת בעצמו עם חברת ADN? הרי בהסכם עוגנו המצגים שהוצגו על ידי החברה. ההסכם הפנה לדוחות של שנת 2015 ולדיווחים השונים שניתנו על ידה כחברה ציבורית. מה יותר פשוט ומתבקש – אם מדובר בתנאי בל יעבור לשיטתו של מר קנפלר להתקשרות בעסקה – לעגן מצגי יסוד לכאוריים אלה?

מר קנפלר לא סיפק תשובה נאותה לקושי בסיסי זה, ומדובר באיש עסקים מנוסה, שאפשרות זו ודאי שעמדה לנגד עיניו בזמן אמת.

שנית, לא נסתרה טענת מר נחמיה כי מסמך התחזית, שנערך לבקשת מר קנפלר, נשלח אליו ביום 18.5.16 (נספח 1 לתצהיר נחמיה). אומנם היה זה לפני שמר קנפלר חתם על ההסכם עם החברה, אך היה זה לאחר שכבר חתם על טיוטת הסכם הרכישה של מניות חברת גיא ייזום, בכובעו כבעל שליטה בקרן תמיר-פישמן, ביום 16.5.16. מכאן שנשמט הקשר הסיבתי בין מסמך התחזית ובין התלהבותו של מר קנפלר מהעסקה שעל הפרק.

שלישית, שעה שמר קנפלר הגיש את בקשתו הראשונה לצו מניעה ביום 7.11.16 (נ/5), לאחר שחברת ADN שלחה לו את הודעת הביטול של ההסכם עמו, הוא טען (בפסקה 26) "יודגש, כי עובר לחתימה על ההסכם הציגה [חברת ADN] מצג שווא, [לפיו] כביכול סך התזרים הפנוי הנובע מן הנכסים, עומד מידי חודש על 50,000 אירו, [ומר קנפלר] זכאי אם כן ל-80% מסך ההכנסה הפנויה שצוינה במצגי [החברה]."

מכאן נובע כי במועד הקרוב בהרבה להתרחשות האירועים טען מר קנפלר כי התזרים שהוצג לו, ושעליו הסתמך, עמד על 600 אלף יורו בשנה, ושממנו הוא זכאי ל-450,000 יורו – נתון התואם בצורה ישירה את הנתונים שמר קנפלר טוען שהוצגו בדירקטוריון החברה. ומשכך לא ברור על איזו הטעיה מדובר. ומכל מקום, סכומים אלה רחוקים לחלוטין מאותם 1.7 מיליון יורו גם אם נגרע מהם 20%. הצגת סכומים שונים כל כך הופכים את גרסתו של מר קנפלר בעניין זה ללא אמינה, ואני דוחה אותה.

ורביעית, עוד יש לקחת בחשבון את העובדה כי התזרים שבמסמך התחזית שמר קנפלר מפנה אליו נשען על הנחות שהיו ברורות לכל בזמן אמת כי הן לא התקיימו עדיין, ובראשן ההנחה שהנכסים מושכרים כשהם בתפוסה מלאה. כבר ראינו כי הבעיות עם התפוסה היו מן המפורסמות ופורסמו גם בדיווחים ובדוחות של החברה, שמר קנפלר יכול היה לבחון אותם (ראו לעיל בפסקה 140), ושאנשי קרן תמיר-פישמן אכן בחנו אותם (ראו לעיל בפסקה 137). הנחה נוספת שנכללה במסמך התחזית הייתה שיבוצע מימון מחדש (refinance) נתון שלא היה נכון במועד ההתקשרות (ראו בפסקה 33 לתצהיר נחמיה). כמובן שנתון זה חייב עדכון ושינוי של ההכנסות שבתחזית.

כמו כן, מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי קיים הבדל בין מושג ה-NOI המשקף את ההכנסות מהנכסים ובין מושג התזרים. אכן יש להזכיר שמר קנפלר לא רכש בעלות בנכסים אלא בעלות בחברות ששלטו בנכסים. לכן, הנתון הרלוונטי לגביו אינו תזרים דמי השכירות הישיר (הנוגע להכנסות משכירות בניכוי ההוצאות הנוגעות ישירות לנכסים). יש להתחשב גם בהוצאות שהחברות נושאות בהן, נתון ההופך את התזרים שהחברות מפיקות לנמוך יותר מזה של דמי השכירות הישירים הנגבים מהנכסים.

מר נחמיה חישב בתצהירו את הנתונים הרלוונטיים העולים מהמסמכים (ראו הניתוח שקודם לפסקה 53), ומכל מקום, שעה שמנטרלים את ההנחות שבמסמך התחזית, ומשקללים הוצאות שהחברות נושאות בהן, כגון הוצאות מימון, אנו מגיעים ל-442,881 יורו. סכום זה שקול לסכומים שהוצגו לדירקטוריון, וגם קרוב לסכום שמר קנפלר עצמו ציין בבקשתו הראשונה לצו המניעה הזמני.

לא מצאתי לזקוף לחובת הנתבעים את אי הבאת מר רפפורט, עורך התחזית, לעדות. שעה שטענותיו של מר קנפלר נסתרות מהאמור לעיל, נשמטת הקרקע תחת טענותיו, ואין עוד צורך בזימון עד נוסף לצורך זה.

אני קובע אפוא כי אין בטענות מר קנפלר ביחס למסמך התחזית כדי לבסס הטעיה מצד מר נחמיה.

מר נחמיה לא עמד בחובת תום הלב (אי-גילוי) ביחס למחלוקת מול חברת הניהול; ועניין זה עלול לעלות לגדר הטעיה

מוסכם על הצדדים כי במועד ההסכם היה קיים חוב של החברה לחברת הניהול של הנכסים בצרפת. חוב זה עמד על 30,000 יורו בשנת 2015, והיתרה בהיקף של 700,000 יורו נוצרה בשלושת הרבעונים הראשונים של שנת 2016 (ראו האמור בישיבת הדירקטוריון של החברה מיום 28.8.16 (נספח 20 לתצהיר קנפלר)).

מר נחמיה טוען כי משמעות הדברים היא שבמועד כריתת ההסכם בין החברה ובין מר קנפלר החוב עמד על כ-415,000 ₪. הוא הסביר כי המחלוקת נוצרה נוכח חילוקי דעות על אודות דמי הניהול נוכח היקף התפוסה של הנכסים המושכרים.

מר נחמיה העיד בנושא זה וציין כי החברה ידעה להתנהל מול חברת הניהול "[ידענו] קדימה, גם שנתיים ושלוש קדימה לפרוס, כי הם היו מודעים לתפוסה שלילית בנכס…בגלל זה נוצר גם חוב שם שתכננו לפרוע אותו עתידית" (עמ' 323, ש.25 ואילך). ועוד העיד כי "בספרים" הייתה חובה לרשום רכיב זה ברמת החשיפה המירבית, אך מעשית דובר בסיכון מוגבל, שגם לא היה פוגע בתזרים (עמ' 324). ועוד עולה מהאמור באותה הישיבה כי מר נחמיה מסר לדירקטוריון החברה "שהדגשתי [בפני מר קנפלר] מספר פעמים ומתחילת הדרך שחובות העבר הם שלנו ושהוא לא ייקח בהם חלק."

הדירקטורים לא עמדו בקשר ישיר מול מר קנפלר, אך מר נחמיה התנהל מולו באופן שוטף. האם היה עליו לעדכן אותו בהתפתחות האמורה?

תשובתו של מר נחמיה היא בשלילה. הוא מסביר כי בהסכם שנכרת בין החברה ובין מר קנפלר עורך סעיף 5.1 הבחנה בין חברת גיא ייזום, שלגביה ניתן מצג כי אין לה חובות כלפי צדדים שלישיים, ובין חברת ADN והחברות שבשליטתה. ביחס לאחרונות נטען כי הן עומדות בהתחייבויותיהן. ומכאן שמבחינת המצגים השונים עמדו הכול, ובכלל זה מר נחמיה, בחובות המוטלות עליהם.

דעתי שונה.

כאמור, מר נחמיה הוא שעמד בקשר השוטף מול מר קנפלר ונשא ונתן עמו. מכאן שהיה מחויב בהוראות דיני החוזים הקובעות כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) (להלן: חוק החוזים). ועוד חלה עליו ההוראה כי צד שהתקשר בהסכם עקב הטעיה רשאי לבטל החוזה (סעיף 15 לחוק).

בעניין זה נפסק כי "אי-גילויה של עובדה ביחסים החוזיים המתקיימים עובר לכריתה, עשוי להוות הטעיה במובן סעיף 15 לחוק. לעתים נוצרת הטעיה באמצעות הצהרה פוזיטיבית כוזבת, ולעתים עשויה ההטעיה לבוא לידי ביטוי במחדל, קרי בהימנעות מגילוי נתון מסוים. זאת, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי […]. התפיסה היא, ששתיקה או הסתרת מידע אינם שונים במהותם מהטעיה שבמעשה, וכי חובת הגילוי, מבטאת 'מגמה של סוציאליזציה וקביעת נורמות של התנהגות מוסרית במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה' […]. ואכן, הוראת סעיף 15 סיפא מרחיבה את הגדרת ההטעיה, ומוסיפה:  ' 'הטעיה' – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן'. קרי, הוראת הסעיף מעגנת את חובת הגילוי של צד לחוזה בשלב הטרום-חוזי, בהתבסס על שלושה אדנים אפשריים: דין, נוהג ונסיבות" (ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (פורסם במאגרים; 2011; בפסקה 12 לחוות דעת כב' השופט, כתוארו אז, פוגלמן) (להלן: עניין מבני גזית)).

ועוד יש להעיר כי "בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק, חובת הגילוי נגזרת לא רק מהוראות הדין, אלא עשויה להילמד גם מן הנסיבות. תחומיה של חובת הגילוי מכוח הנסיבות רחבים וגמישים יותר, והיא תלויה – מטבעה – בעובדות הספציפיות והקונקרטיות של העסקה" (שם, בפסקה 14). ו"חובת הגילוי הנגזרת מסעיף 12 קמה מקום שבו על פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה נתונים משמעותיים לצד השני […]. גילוי אינפורמציה רלוונטית לצד שכנגד נתפס, ככלל, כביטוי לדרישה להוגנות ביחסים בין צדדים עסקיים במשא ומתן. כך בפרט במקרה שבו אחד הצדדים מחזיק ממילא במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים בקשר לנכס" (שם, בפסקה 18).

אכן, חובת הגילוי אינה מוחלטת, ואין לומר כי על כל צד למשא ומתן חוזי לוותר על כל יתרון שיש לו בדמות מידע עודף הרלוונטי לעסקה, ולגלותו לצד שכנגד. אלא שבנסיבות המקרה שלפנינו קמה לטעמי חובת גילוי. דובר בעניין שיכול היה להיות בעל השלכות משמעותיות על האינטרסים של מר קנפלר כפי שהוא הבהיר אותם למר נחמיה. נכון הוא שגם אם היה מתגבש חוב סופי לחברת הניהול, מר קנפלר לא היה נושא בו במישרין, משום שזה היה מגולגל לחברה. ועדיין לא דובר בסכום זניח. הוא יכול היה להקרין על שוויה של החברה. יתכן כי המחלוקת עם חברת הניהול לא הייתה פוגמת בתזרים ההכנסות מהשכרת הנכסים בצרפת, אך אין המדובר בביטחון מוחלט. לכל אורך הדרך הדגיש מר קנפלר את חשיבותו של תזרים הכנסות איתן מחברות הנכסים, והדבר בא לידי ביטוי בכך שהובטח לו חלק משמעותי בו.

היקף המחלוקת עם חברות הניהול תפח משמעותית במחצית הראשונה של שנת 2016 ולא ניתן היה ללמוד עליו בצורה ממצה מהדוחות הכספיים של חברת ADN לשנת 2015 ומהדיווחים הפומביים שלה.

על רקע זה ושעה שמר נחמיה היה מודע לחשיבות הדבר מבחינת מר קנפלר, היה עליו לעדכן אותו בדבר עובר לחתימה על ההסכם. הוא יכול היה להציג לו את כל ההסברים מדוע מדובר בעניין שאינו בעל חשיבות, ושניתן היה להגיע לעמק השווה עם חברת הניהול, אך כזאת לא נעשה. ובכך הופרה חובת הגילוי באופן העולה לגדר הטעיה במובן סעיף 15 לחוק החוזים, ואי עמידה בחובת תום הלב מכוח סעיף 12 לו. מסקנה זו מתעצמת נוכח העובדה כי דובר במידע שלגביו הנגישות העודפת, ובמובהק, הייתה של מר נחמיה.

נמצא כי בעניין נקודתי זה יש ממש בטענת מר קנפלר לחוסר תום לב ולהטעיה מצד מר נחמיה.

למרות ההטעיה מר קנפלר בחר להמשיך בעסקה, לפתוח להתחשבנות רק רכיב קטן מהתמורה בגין העסקה המקורית, ולנסות לרכוש את מלוא הזכויות בנכסים בצרפת

האם אי-גילוי זה מצד מר נחמיה יכול לכונן את יחסי השכנות בינו ובין מר קנפלר, באופן המקנה לו מעמד לתבוע אותו אישית, תוך יצירת יריבות משפטית ישירה מולו? התשובה החיובית כלל אינה מתבקשת. כאמור, מדובר בעניין נקודתי בלבד. משמעותו הכלכלית כלל אינה ברורה, שכן כאמור קיים היה סיכוי של ממש כי ההדורים עם חברת הניהול ייושבו הלכה למעשה, או שהחברה תישא בעלות העודפת. אין המדובר בהתנהלות מרמתית, בשים לב לכך שנדחו רוב טענותיו של מר קנפלר לגבי מצגי השווא שטען שקיבל.

על רקע זה אין זה ברור כי עניין נקודתי זה מכונן את אותן נסיבות חריגות היכולות להצדיק הטלת אחריות אישית על נושא משרה כמו מר נחמיה. לא בוסס כי הוא פעל מתוך זדון. הוא דיווח על הדברים לדירקטוריון. וגם המהלכים שהוא קידם באו לשרת את טובתה של החברה. אכן, קידומם נגע גם באינטרס אישי שלו, אך זה היה מקודם גם אם ההתקשרות עם מר קנפלר הייתה יוצאת לפועל.

כך או כך, לא אקבע בעניין זה ממצא, שכן אפילו אניח כי קם הפתח לתבוע אישית את מר נחמיה, הרי שמר קנפלר לא ביסס את אחריותו מכוח דיני הנזיקין, שכן לא קיים קשר סיבתי בין עניין זה ובין הנזקים שהוא טוען להם.

כדי להבין הדברים יש להקדים ולציין את הקשרם.

מר קנפלר עצמו הודה כי כבר מראשית הדרך ממש, מיד לאחר חתימת ההסכם עם חברת ADN הוא היה מצוי בתודעה כי הונו אותו. כי מצבה של החברה בעייתי באופן הסוטה קטגורית מהמצגים שהוצגו לו. טענותיו אלה נדחו, אך החשוב כאן אינו באמיתותן האובייקטיבית, אלא בהלך הרוח הסובייקטיבי שלו.

ובעניין זה ציין מר קנפלר: "מאותו רגע שהבנתי, ממש מיידית אחרי העיסקה, ממש מיידית, אם אנחנו חתמנו את זה במאי, אני ישבתי ביוני בבית של אבי נחמיה […] ואבי אומר לי פתאום את הבעיות שקיימות תזרימיות, ויש לו דרישה להביא עוד כסף לבנקים וכו', ואז באותו רגע הבנתי שהכל שקר…הוא לא עמד בקובננטים, ובאותו רגע הבנתי שאני לא הולך להעביר את הכספים ישירות אליו, שזה מה שהיה הנכון לעשות, אלא להעביר את הכספים רק לרבד…" (עמ' 105, ש.6).

מדובר באמירות קשות שהשמיע מר קנפלר. ובנסיבות אלה עולה השאלה מדוע לא ביטל את העסקה, ונסוג לאחור? האין לומר שזה היה אפיק הפעולה המתבקש?

כאן העיד מר קנפלר כי הוא קיבל החלטה מודעת להמשיך בעסקה, עוד בחודש יוני 2016. הוא ציין כי "מאותו רגע שנתתי את המקדמה, אני לצערי הרבה אז החלטתי שאני מפסיד את ה-550 אלף יורו ולא רציתי להפסיד אותו. בלית ברירה המשכתי בעיסקה. יכול  להיות שעשיתי טעות, אבל זאת העיסקה, זה מה שהיה" (עמ' 122, ש.28). ובהמשך חקירתו הנגדית אישר מר קנפלר כי חשש לסגת בשלב הזה מחשש לאובדן הסכום האמור (עמ' 179, ש.12).

לא אוכל לקבל הסברו זה. הוא סותר את ההיגיון הבסיסי, וגם לא עולה בקנה אחד עם התנהלותו הלכה למעשה.

מבחינת ההיגיון הבסיסי, לשיטתו של מר קנפלר הוא כבר עבר שתי הטעיות מהותיות. האחת עוד בשלב בחינת האפשרות שהעסקה תתבצע באמצעות קרן תמיר-פישמן. כבר אז התגלה פער ניכר, לשיטתו, בין תיאור הדברים של מר נחמיה ובין בדיקת הנאותות של הקרן. והנה גם מאוחר יותר הוא גילה "שהכול שקר", מיד בסמוך לחתימת ההסכם. בשלב זה השקיע כחצי מיליון יורו. ומה עושה מר קנפלר נוכח מציאות זו? הולך ומשלם 1.65 מיליון יורו נוספים לאחת מנושות החברה. ובסה"כ שילם כ-3.5 מיליון יורו. כלומר לאחר שנודע לו כי רומה, הוא שילם סכום העולה פי שבעה על הסכום ששילם עד שנודע לו כי רומה.

ומדוע שיעשה זאת? מדוע שיעצים כל כך את הסיכון לכספו? תשובתו כי לא רצה לאבד את ההשקעה בת החצי מיליון יורו ששילם אינה יכולה לעמוד. מדובר הרי בחברה שבכל רגע עלולה הייתה להפוך לפושטת רגל. שנושיה התדפקו על הדלתות השכם והערב. האם כדי לא לסכן חצי מיליון יורו החליט מר קנפלר לסכן 3.5 מיליון יורו? התשובה השלילית מתבקשת.

ההסבר להתנהלותו של מר קנפלר הוא אחר. כאמור, מצבה הבעייתי של חברת ADN היה ידוע לו עוד לפני שהתקשר בהסכם עמה. אכן, תמונת הדברים שגילה הייתה קודרת יותר משהעריך, אלא שעניין זה תוחם על ידו בסיכום אליו הגיע עם מר נחמיה (ראו לעיל בפסקה 156) לפיו כ-500,000 יורו מרכיב התמורה יעמדו להתחשבנות עתידית בין הצדדים.

עובדה זו מראה כי אחרי ככלות הכול מר קנפלר עדיין האמין בעסקה. הוא סבר שיש לנכסים הרלוונטיים בצרפת פוטנציאל. הוא סבר כי המחיר ששילם בעבור רכישת חלק מהזכויות בחברות הנכסים היה טוב וכדאי מבחינתו. כל הטענות בדבר הטעיות כאלה ואחרות תוחמו בגדריה של שמינית מהתמורה החוזית (חצי מיליון יורו מתוך ארבעה מיליון). לא פחות אך גם לא יותר. טענות המרמה וההטעיה שמועלות כיום בלהט רב שקלו משקל פחות בהרבה בזמן אמת.

אלא שלאחר מכן מר קנפלר עצמו זנח את עניין ההתחשבנות בגין העבר, ומיקד המבט באפשרות לרכוש את מלוא הזכויות בחברות הצרפתיות. כלומר, חרף כל הטענות להטעיה, ראה מר קנפלר הזדמנות גדולה ברכישת הזכויות כולן בנכסים ובמחיר משתלם.

הנתבעים טוענים כי הוא ניסה לעשוק את החברה, אך גם כאן מדובר בטיעון מוקצן. מר קנפלר לא פעל באופן פסול, אלא ניצל הזדמנות עסקית ראויה לרכוש זכויות בנכסים יקרים במחיר מופחת, שניתן היה לקבל נוכח מצוקתה התזרימית של החברה. מדובר היה במהלך של איש עסקים מנוסה. אלא שנראה שהוא לא העריך כי יעלה בידי מר נחמיה לעניין בדבר גורם עסקי אחר מנוסה ומיומן לא פחות – קבוצת דיין, והעסקה למכירת 76% מהאחזקות בחברות הנכסים הצרפתיות נסגרה מולם, ובתנאים טובים יותר מבחינת החברה מאלה שהוצעו על ידי התובע.

כלומר, מר קנפלר לא פעל בגין אילוץ ולפיו הוא רצה להציל כספים שכבר הושקעו, ולכן התקדם בעסקה עם מי שרימו אותו לטענתו. הוא פעל לאור הזדמנות שאיתר, לרכוש נכסים בעלי שווי רב בתמורה צנועה, ואשר למחלוקות העבר, אלא באו לידי ביטוי בהתחשבנות ביחס לרכיב קטן של התמורה שסוכמה. הוא בחר, בחירה מודעת, להתקדם בעסקה חרף כל הסיכונים שבה מתוך תיקווה להפיק רווח ניכר תוך זמן קצר.

איזו משמעות יש לדברים אלה מבחינה משפטית?

בכל הנוגע לאפשרות ביטול ההסכם נוכח טענות ההטעיה, ובכלל זה ההטעיה בעניין אי גילוי המחלוקת עם חברת הניהול, הרי שמר קנפלר ויתר על אפשרות הביטול שעה שבחר להתקדם בעסקה ואף להעמיקה.

סעיף 15 לחוק החוזים העוסק בהטעיה, מעניק לצד המוטעה את הכוח לבטל את החוזה. "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה" [ההדגשה הוספה]. רשאי, אך לא חייב. ומדוע? משום שייתכן שעדיין יעדיף להמשיך בהתקשרות מטעמיו שלו. מכאן שההטעיה נותנת לצד המוטעה את הכוח לבטל את ההסכם, והפעלת הכוח מסורה לשיקול דעתו.

ובענייננו הפעיל מר קנפלר את שיקול דעתו, ובחר להתקדם ולנסות להשיא את הזכויות שיקבל בנכסים שבצרפת.

ומה לגבי הנזקים שמר קנפלר טוען כי נגרמו לו? בעניין זה "כבר נפסק כי 'במקרה בו הנפגע מעוניין בהמשך קיום החוזה, ובוחר שלא להפעיל את סעד הביטול, אין הדבר שולל ממנו את הזכות לתבוע פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מן ההטעיה, אם בגין חוסר תום לב במשא ומתן, ואם מכוח עילת תביעה נזיקית' " (עניין מבני גזית, בפסקה 18).

כאמור מר קנפלר טוען כי יש לחייב את מר נחמיה בנזקיו בגין עוולת הרשלנות ועוולת הפרת החובה החקוקה, אלא שכפי שנראה מיד לא עלה בידיו לבסס אחריות כאמור לא בגין זו ולא בגין זו.

לא בוססה רשלנות מצד מר קנפלר נוכח היעדר קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים ובין ההתנהלות המיוחסת למר נחמיה.

"תנאי להטלת אחריות נזיקית הוא קיומו של קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק" (אריאל פורת נזיקין 317 (כרך ראשון; 2013)). כך בכלל וכך גם בעוולת הרשלנות. וכפי שפסק כב' השופט מינץ "אחריות בנזיקין בגין עוולת הרשלנות, תקום רק בהתקיים קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזקים שנגרמו בפועל. בחינת יסוד הקשר העובדתי מורכבת משני שלבים: בשלב ראשון יש לבחון קיומו של קשר סיבתי עובדתי אשר מתקיים כאשר נמצא כי ההתנהגות הרשלנית מהווה 'סיבה בלעדיה אין' לנזק שנוצר לניזוק; בשלב השני, אם נקבע כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי כאמור, יש לבחון קיומו של קשר סיבתי משפטי – הנבחן באמצעות מספר מבחנים משפטיים" (ע"א 6715/20 שטרק נ' סונינו (פורסם במאגרים; 2022 בפסקה 15)).

בענייננו שלנו נעצרים אנו בספו של הקשר הסיבתי העובדתי.

כאמור, עלה בידו של מר קנפלר לבסס הטעיה נקודתית בלבד, שנבעה מאי גילוי המחלוקת עם חברת הניהול שתפחה. אלא שעניין נקודתי זה לא יכול להשליך על התנהלותו של מר קנפלר בזמן אמת ולהסבירה.

כאמור, הוא בחר להתקדם בעסקה וזאת כאשר היה מודע לבעיות שיש לחברות הנכסים בצרפת מבחינת תפוסת הנכסים; לכך שתפוסה זו אף עלולה להצטמצם; לכל סימני האזהרה שהציבו בפניו אנשי קרן תמיר-פישמן בבדיקות הנאותות שעשו; בכל הנוגע בצפי לתזרים ההכנסות ועוד כהנה וכהנה. הוא בחר להתקדם בעסקה גם כי ביקש להשיא את הפוטנציאל העסקי שבה. הוא סבר כי בסוף הדרך ישתלט על מלוא הזכויות בנכסים בצרפת תמורת תשלום כספי נמוך יחסית. כי יוכל להשיא לעצמו רווח נאה. כי מדובר בהזדמנות עסקית שאין להחמיץ.

כשזה המהלך האסטרטגי בו בחר מר קנפלר לצעוד, קיומה של מחלוקת עם חברת הניהול לא יכלה להשפיע על עצם המחויבות לעסקה. היא הייתה נלקחת לכל היותר אולי בחשבון במסגרת ההתחשבנות ביחס לשמינית מהתמורה – אם הייתה נערכת. היא לא הייתה משנה את רצונו של מר קנפלר להתקדם בעסקה המקורית, בכפוף להתחשבנות, ולהתקדם בעסקה הנוספת לרכישת מלוא הזכויות.

ושעה שמר קנפלר בחר לנסות ולמקסם את רווחיו מול חברת ADN, אין הוא יכול לבוא חשבון עם מר נחמיה בגין השקעות אחרות שהחמיץ, הוצאות שהוציא ושאר טענות. המחלוקת עם חברת הניהול כלל לא השפיעה על התנהלותו הכוללת ועל ההחלטות המושכלות והמיודעות שקיבל בזמן אמת.

לא בוססה אחריותו של מר נחמיה בגין עוולת גרם הפרת חוזה

גם כאן, כמי שעמד בקשר ישיר ומקיף ביותר מול מר קנפלר, גדלה חשיפתו של מר נחמיה לאחריות אישית אפשרית בגין עוולת גרם הפרת החוזה. כאמור, כדי שתצלח דרכו בביסוס מעמד בדין לתבוע את מר נחמיה בגין עוולה זו, ולכונן מולו יריבות ישירה ואישית, עליו להראות כי מר נחמיה פעל משיקולים זרים, חרג מסמכותו או שקיימות נסיבות חריגות אחרות שיוכלו להצדיק הטלת אחריות ישירה עליו (ראו לעיל בפסקה 109).

אי-הצגת ההצעה העדכנית של מר קנפלר לפני הדירקטוריון אינה משנה את התוצאה

נסיבה חריגה שכזו יכולה להימצא בעובדה שמר נחמיה לא הציג לפני הדירקטוריון את ההצעה העדכנית של מר קנפלר לרכישת הזכויות ביתרת מניות החברה הצרפתית.

כזכור, הצעתו של מר קנפלר, שהועלתה לדיון, הייתה נחותה בהשוואה לזו של קבוצת דיין. אלא שלאחר שזו הוצגה שיפר מר קנפלר את הצעתו, וזאת לבקשתו של מר נחמיה (ראו לעיל בפסקה 166). מר נחמיה העיד כי היה מודע לכך, אך לא סבר שדובר בהצעה רצינית. ועדיין, חילופי הדברים ביחס להצעה התקיימו ביום 30.10.16, ואילו ישיבת הדירקטוריון המכרעת התקיימה ביום 3.11.16.

בנסיבות אלה היה על מר נחמיה להביא את ההצעה, גם אם דובר במתווה כללי יחסית, להתייחסות הדירקטוריון. כזאת לא עשה. משכך יכולה להעלות הטענה כי פעל באופן מכוון כדי לצמצם את הסיכוי לקדם את המתווה שהוצע על ידי מר קנפלר, הוביל לבחירת ההצעה של קבוצת דיין, ותרם בכך לגיבוש עוולת גרם הפרת חוזה.

אלא שאפיק פוטנציאלי זה נשלל עד מהרה, בשים לב למהותה של ההצעה, שגם היא נחותה יותר מהצעתה של קבוצת דיין, שעמדה על הפרק. עיון בהצעה (נספח 36 לתצהיר קנפלר) מעלה את תמונת הדברים הבאה:

• • בנקודת המוצא חברת גיא ייזום מחזיקה בכ-24% מהון המניות של החברה הצרפתית, המחזיקה בחברות הנכסים. מניות אלה מצויות בידי מר קנפלר. נותר עניין 76 האחוזים הנוספים.
  • מר קנפלר ישלם תמורת יתרת המניות 3.6 מיליון יורו מעבר ל-3.5 יורו ששילם עד כה. מכאן נובע שבהתאם להצעה, החברה תספוג הפחתה בתמורה שסוכמה בעסקה המקורית.
    • סך של 2.1 מיליון יורו יועבר ממר קנפלר בתמורה להעברת יתרת הבעלות בנכסים לידיו.
    • סכומים נוספים של 0.6 מיליון יורו ו-0.9 מיליון יורו ישולמו על ידי מר קנפלר בהמשך הדרך, לאחר שימכור הנכסים לצדדים שלישיים ובכפוף להוראות נוספות שאין צורך לפרט כאן.
    • ניתנו 18 חודשים לשם מכירת הנכסים לצדדים שלישיים כאמור.

ברור כי גם הצעה זו לא הייתה אטרקטיבית מבחינת החברה. רכיב המזומן המיידי שבה היה נמוך מזה של קבוצת דיין; היא לא פתרה את בעיות החובות הרבים שצריך היה לשלם כבר בחודש נובמבר 2016. קבלת יתרת התמורה הייתה ספקולטיבית. היא הייתה תלויה במכירה של הנכסים, הייתה יכולה לארוך זמן רב, ונזכיר את חוסר האמון ששרר באותה עת בין הדירקטורים ובין מר קנפלר. על רקע זה, וגם אם ההצעה הייתה מועמדת לדיון, הרי שהייתה נדחית.

הנתבעים בסיכומיהם טענו כי גם הצעה זו אינה עולה על זו של קבוצת דיין, והדין עמם.

גם לגופם של דברים לא בוססו יסודות עוולת גרם הפרת חוזה

על רקע האמור עד כה, ספק אם ניתן לייחס למר נחמיה אחריות אישית בגין עוולת גרם הפרת חוזה, להבדיל מאשר ייחוסה לחברה, אך למען הנחת הדעת אבחן את העוולה לגופה. גם אפיק המהות לא יביא את מר קנפלר אל המנוחה ואל הנחלה, היות שמצאתי כי יסודותיה לא בוססו.העוולה מושתתת על חמישה יסודות והם קיומו של חוזה תקף; הפרתו; קיומו של קשר סיבתי בין התנהלות הנתבע ובין ההפרה; ידיעת הצד השלישי על אודות ההפרה, היכולה להיות גם ידיעה קונסטרוקטיבית; ושגרם ההפרה נעשה ללא צידוק מספיק (עניין דרעי, בפסקה 178).

כפי שציין כב' השופט כבוב יסוד הצידוק "הוא היסוד המורכב ביותר מבין יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין, ובתוך כך מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעה אם היה צידוק מספיק לגרום להפרה" (שם, בפסקה 179). בנסיבות המקרה הנוכחי כלל לא ברור שהעסקה שגובשה עם קבוצת דיין הייתה עסקה נוגדת במידת ההיקף שמר קנפלר טוען לה.

נחזור ונזכיר את הרקע: מר קנפלר היה אמור לקבל 24% ממניות החברה הצרפתית השולטת בחברות הנכסים שבצרפת. הוא היה אמור לקבל עוד 8% נוספים, וזאת עם השלמת תשלום התמורה. אלא שמר קנפלר בחר לפתוח את ההסכם מחדש, ולערוך התחשבנות ביחס לכ-500,000 יורו מכספי התמורה. עניין זה אפשר לא רק למר קנפלר להעלות טענות נגד החברה, אלא לחברה להעלות טענותיה להפרות שהיא ייחסה למר קנפלר. ועוד נפתחה מחדש זכאותו לאותן 8% מהמניות הנוספות (ראו לעיל בפסקה 158). לעומת זאת 24% מהמניות שנגעו לרכיב הראשון של העסקה הועברו אליו.

והנה, בשלב זה, ואחרי שמר קנפלר עצמו זנח את ההתחשבנות לגבי העבר, והגיש הצעה חדשה לרכוש את 76% המניות הנוספות, באה חברת ADN ומכרה אותן לצד שלישי – קבוצת דיין. לא הייתה כל מניעה כי תישא ותיתן עם צד שלישי כלשהו, ולכל היה ברור – או צריך היה להיות ברור – כי מניות אלה עומדות למכירה.

כשזה הרקע נשוב ונבחן את טענותיו של מר קנפלר להפרת ההתחייבות עמו שעה שהחברה קידמה את העסקה עם קבוצת דיין:

• • מר קנפלר מפנה לסעיף 3.2 להסכם לפיו "החל ממועד הסגירה יהיה הרוכש בעל זכויות וטו ביחס לפעילות [החברה הצרפתית], וזאת ביחס להחלטות הנוגעות למכירת ו/או העברת חברות הנכסים".

אלא שזכות הוטו מותנית בהשלמת העסקה. זו המשמעות המתבקשת של המונח החל ממועד הסגירה. הרי אין כל היגיון שמונח זה יהיה שקול למועד כריתת ההסכם, שכן אין כל סיבה לתת זכויות וטו למי ששילם במועד הכריתה מקדמה צנועה על חשבון התמורה.

• העובדה שנמכרו 8 אחוז מהמניות שאמורות היו להגיע לידי מר קנפלר בהתאם להסכם אינה מהווה הפרה. לא כך כאשר מר קנפלר עצמו בחר לפתוח מחדש את ההסכמות לדיון. פתיחה זו, כאמור, לא יכולה הייתה חד צדדית. עניין שמונת האחוזים הועמדו לבחינה, ומר קנפלר עצמו היה מוכן לשלם עליהן בנפרד במסגרת העסקה החדשה שהציע.
• יותר מכך. משמעות עיכוב השלמת התמורה מצד מר קנפלר בגין העסקה המקורית, ופתיחתה לדיון, השמיעה פתיחה מחדש של חלוקת תזרים ההכנסות מהנכסים שבצרפת. וכלל אין זה ברור שבסופה של ההתחשבנות היו הצדדים מסכימים על אותו שיעור של חלקו בתזרים בהתאם לעסקה המקורית.

יחד עם זאת, בעניין זה יש ממש בטענותיו של מר קנפלר, שכן לכאורה הוא היה אמור לקבל חלק דומיננטי בתזרים גם אם מנכים מהתמונה את שמונת האחוזים הנוספים ממניות החברה הצרפתית. וכאן נוצרה התנגשות בין חלקה של קבוצת דיין בתזרים, בעקבות מכירת יתרת המניות לה. ועדיין התמונה בעניין זה אינה חד משמעית שעה שהסוגיה לא לובנה בין הצדדים בתקופת 30 הימים שהוקצו להתחשבנות ביניהם.

• מר קנפלר טוען כי ההסכם המקורי עמו בוטל שלא בהתאם למתווה שנקבע בו. כזכור, סעיף 7.3 להסכם קבע כי ביטול יתאפשר לאחר התראה מוקדמת בת 14 יום.

אלא שעניין זה לא יכול להצמיח אחריות אישית של נושאי המשרה שקיבלו ייעוץ משפטי שעל בסיסו נקטו בביטול ההסכם. וממילא יש לקחת בחשבון את העובדה שגם מר קנפלר הודה בכך שההסכם שבין הצדדים נותר פתוח. הרי חברת ADN אישרה את הסיכום לפיו יעמדו לצדדים שלושים יום להתחשבנות ביחס לרכיב של יתרת התמורה. והתחשבנות זו לא נעשתה.

על רקע זה ומהבחינה המעשית נותר מר נחמיה עם 24% ממניות החברה הצרפתית במשך תקופה ארוכה, עד שהוסכם על השבתן תמורת השבת התמורה שהשקיע. בנסיבות אלה לא הייתה השפעה של ממש על תמונת הדברים לאי הנקיטה במנגנון ביטול ההסכם שנקבע בסעיף 7.3 כאמור.

הנה כי כן, רכיב חלקו של מר קנפלר בתזרים ההכנסות יכול לבסס, באופן פוטנציאלי, את הפרת ההסכם מולו, שעה שקודמה העסקה עם קבוצת דיין. ואפילו תאמרו כי כאשר דחף מר נחמיה את חברת ADN להתקשר עם קבוצת דיין הוא גרם להפרת ההסכם עם מר קנפלר, עדיין עמד לרשותו צידוק מספיק להתנהלותו.

כפי שציינו גושן ואקשטיין "אחד היסודות הנדרשים לצורך ביסוס עילת תביעה בשל גרם הפרת חוזה היא כי הפרת החוזה נעשתה 'בלא צידוק מספיק'; ובנסיבות המתאימות, העובדה שהפרת החוזה נעשתה על ידי מנהל – במסגרת סמכותו כמנהל, לטובת החברה וללא מניע זר – עשויה לשמש צידוק טוב לנתבע לעניין זה" (גושן ואקשטיין, בעמ' 203).

דברים אלה יפים לענייננו. היה ברור למר נחמיה שללא מכירת נכסי החברה, ובהן 76% ממניות החברה הצרפתית, החברה תגיע לסוף דרכה, שכן היה עליה לעמוד בפירעון חובותיה כבר בחודש נובמבר 2016. בנסיבות אלה קידם מר נחמיה את העסקה עם קבוצת דיין במסגרת סמכותו כמנהל. הוא עשה כן לטובת החברה. עסקה זו הייתה עדיפה על זו שהוצעה על ידי מר קנפלר. בקידומה לא בוסס מניע זר מצידו. עסקה זו, ככזו, לא שללה את זכותו של מר קנפלר ל-24% מהמניות הנותרת. ואשר לענין האישי שהנחתי שיש למר נחמיה בעסקה, הרי שזה קיים גם בקידום העסקה מול מר קנפלר.

בנסיבות אלה לא ביסס מר קנפלר את האפשרות לתבוע אישית את מר נחמיה בגין עוולת גרם הפרת החוזה. בעלת דברו אמורה הייתה להיות החברה, והיא אף הייתה כזו והוא הגיע עמה להסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. ממר נחמיה לא ייפרע.

טענות נוספות

הצדדים העלו טענות רבות נוספות. כאמור, לא מצאתי שיש בהן כדי לסטות מהמסקנה אליה הגעתי. כך למשל:

• • מר קנפלר טוען כי הנתבעים לא זימנו עדים חיוניים ושהדבר צריך לפעול לרעתם. אלא שהתמונה הראייתית שבוססה מובילה למסקנה כי לא קמו אותן נסיבות מיוחדות היכולות להטיל אחריות אישית על הנתבעים. האופן בו פעלו והשיקולים ששקלו הוצגו ונותחו. בוסס הצורך לאורו קידמו את ענייני החברה, כשההחלטות היו אמורות להתקבל באופן מהיר נוכח מצב החירום בו הייתה מצויה.

על רקע זה אינני סבור שבאי-זימון עורך מסמך התחזית (מר רפפורט), או עורך הדין שייעץ לבטל ההסכם עם מר קנפלר (ד"ר וקסלמן) היה כדי לשנות.

שעה שנדחו טענות מר קנפלר לגופן, אין אני צריך להידרש לטענות הנתבעים לחוסר פירוט מספיק של טענותיו בכתב התביעה.

הצדדים הקדישו טיעון משמעותי למשמעות העובדה כי ההסכם שנכרת בין מר קנפלר ובין החברה כלל תניית As Is מחד גיסא, ומצגים שהוצגו מטעם החברה מאידך גיסא. לא מצאתי להתייחס לכך שעה שבחנתי את טענות ההטעיה לגופן.

לא נדרשתי להגנת ההסתמכות על ייעוץ משפטי.

לא התייחסתי לבעיות שהתגלו ביישום ההסכם עם קבוצת דיין. עניין זה אינו מכונן אחריות של נושאי המשרה, וגם לא מבסס סטייה מאמות מידה מקצועיות אגב ההתקשרות עם הקבוצה. התמונה הברורה העולה ממכלול הנתונים הרלוונטיים שעסקה זו הייתה הטובה ביותר שעמדה לנגד עיני החברה בעת הרלוונטית, ולא הייתה לה אפשרות אחרת, שיכלה לבסס התקשרות חלופית. הצעתו של מר קנפלר לא הייתה כזו.

מר קנפלר טען כי לאחר שהגיש בקשה לצו מניעה בתחילת ההתדיינות, העלו הנתבעים אפשרות לבצע קנוניה בדצמבר 2016, לפיה ייחתם הסכם נוסף בין החברה הצרפתית וקבוצת דיין למכירת 76% ממניות החברה. נטען כי בכך נעשה ניסיון לעקוף את החלטתו של בית משפט זה (חברי, כב' השופט קירש). ועוד הסביר מר קנפלר כי הסכם זה לא יצא לדרכו בעקבות אסיפת בעלי המניות של החברה הצרפתית (ראו בפסקאות 166 ואילך לסיכומי התובע שכנגד).

איני נדרש להכריע בעניין זה, שכן מדובר בסוגיות המאוחרות לאירועים הרלוונטיים, ואין הן צובעות את ההתנהלות הנתבעים ביחס לסוגיות שבמחלוקת.

ושעה שלא בוססה האחריות, לא מצאתי לדון בטענות הנתבעים בעניין הנזק הנתבע.

התוצאה

מר קנפלר לא הצליח לבסס את הנסיבות היכולות להטיל אחריות אישית על הנתבעים. לא בוססו אפוא מעמד בדין לתבוע אותם או יריבות משפטית ישירה מולם.

התביעה נדחית.

אשר לעניין ההוצאות, הנתבעים 4-2 עתרו לאפשרות להגיש טיעון משלים בעניין ההוצאות, ולכך אני נעתר. עניין ההוצאות שיוטלו בגין הליך זה יהיה אפוא נושא להחלטה נפרדת.

זכות ערעור כדין.

המזכירות מתבקשת לסגור את התיק.

ניתן היום,  כ"א שבט תשפ"ו, 08 פברואר 2026, בהעדר הצדדים.

גרשון גונטובניק

שופט