חדל"ת –

בקשה למתן הוראות שהוגשה על ידי עו"ד אסף שמרת בתפקידו כנאמן לחברת IDC Investdotcom Holdings Limited, חברה זרה המאוגדת במדינת קפריסין ("הנאמן" ו"החברה", בהתאמה). הנאמן מבקש להורות על ביטול הפעולות הכספיות או העברות הכספים שבוצעו על ידי המשיבים במסגרת עסקה המכונה "עסקת הדומיין".

בנוסף, הנאמן מבקש לחייב את המשיב 1, מר משה חוגג ("חוגג") לשלם לקופת הנשייה סך כולל של 3,200,000 דולר ארה"ב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.10.2020 ועד ליום התשלום בפועל.

כמו כן, הנאמן מבקש לחייב את המשיב 3, מר עודד קובו ("קובו") לשלם לקופת הנשייה סך של 500,000 דולר ארה"ב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.10.2020 ועד ליום התשלום בפועל.

לבסוף, הנאמן מבקש לחייב את המשיבה 4, חברת גיב הופ בע"מ ("גיב הופ") לשלם לקופת הנשייה סך של 50,000 דולר ארה"ב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.10.2020 ועד ליום התשלום בפועל.

למען הנוחות, חוגג, קובו וגיב הופ יכונו יחדיו להלן: "המשיבים".

במאמר מוסגר נציין כי ביום 19.2.2024 ניתן נגד המשיבה 2, חברת סינגולריטים בע"מ ("סינגולריטים"), פסק דין בהעדר הגנה, המחייב אותה לשלם לקופת הנשייה סך של 2,650,000 דולר ארה"ב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 19.10.2020 ועד למועד השבת הכספים בפועל. ביום 16.6.2024 נדחתה בקשתה של סינגולריטים לביטולו של פסק הדין. ביום 18.8.2024 דחה בית המשפט העליון את בקשתה לעכב את ביצועו של פסק הדין במסגרת ערעור שהגישה סינגולריטים על פסק הדין (ע"א 14265-01-22 סינגולריטים בע"מ נ' עו"ד אסף שומרת בתפקידו כנאמן לחברת IDC Investdotcom Holdings Limited (בפירוק) (נבו 18.8.2024)). על בסיס פסק הדין האמור הגיש הנאמן בקשה למתן צו לפתיחת הליכים נגד סינגולריטים במסגרת תיק חדל"ת 52280-03-25, שעודנה תלוייה ועומדת.

רקע עובדתי

ביום 23.11.2018 התקבלה בקשתם של נושי החברה למינוי מפרק זמני לחברה במסגרת תיק פר"ק 35875-11-18 ("תיק הפר"ק") ועו"ד גיל אורן מונה לתפקיד מפרק זמני. ביום 20.12.2018 נמחקה בהסכמה בקשת הפירוק ומינויו של המפרק הזמני בוטל.

ביום 14.2.2021 ניתן צו לפתיחת הליכים בחלופת פירוק נגד חברת אינבסט דוט קום (ישראל) בע"מ ("אינבסט"), שהינה חברת הבת הישראלית של החברה, ועו"ד אסף שמרת מונה כנאמן לנכסיה (תיק חדל"ת 37779-10-20).

ביום 8.5.2022 ניתן נגד החברה צו לפתיחת הליכים בחלופת פירוק. הצו ניתן לבקשתה של אינבסט באמצעות הנאמן לנכסיה, בהיותה נושה של החברה. הליכי חדלות הפירעון נגד החברה נפתחו בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018 ("החוק" או "חוק חדלות פירעון"), לאור העובדה כי החברה ניהלה עסקים בישראל והחזיקה נכסים בישראל, בדמות חברת אינבסט. עו"ד אסף שמרת מונה כנאמן לנכסיה של החברה (לצד מינויו הקודם כנאמן לנכסיה של אינבסט).

נגד חוגג ואחרים מתנהלת מזה מספר שנים חקירה פלילית, לרבות בקשר עם החברה ופעילותו בה, על ידי היחידה הארצית לחקירות הונאה של משטרת ישראל ("יאח"ה") בשיתוף עם רשות המסים ורשות ניירות ערך. החקירה החלה כחקירה סמויה והפכה לגלויה ביום 18.11.2021 ("החקירה הפלילית").

ביום 26.12.2022 הגיעו הנאמן ויאח"ה להסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה, במסגרתו הסכים הנאמן לעכב את חקירותיו בהליך דנן, למעט בעניין הדומיין Invest.com ("הדומיין") שהיה נכס מהותי של החברה, ובקשר לתמורות ששולמו בגינו. הוסכם כי ביחס לדומיין, הנאמן יהיה רשאי לחקור את המשיבים או כל אדם אחר בהתאם לשיקול דעתו וסמכותו המקצועית ("ההסדר הדיוני").

ביום 29.3.2023 נחקרו חוגג ורעייתו על ידי ב"כ הנאמן בדיון שנערך בדלתיים סגורות.

ביום 2.10.2023 הוגשה הבקשה שלפניי שעניינה בעסקה משנת 2020 במסגרתה נמכר הדומיין לצד שלישי ("העסקה" או "עסקת הדומיין").

לפי האמור בבקשה, ביום 25.6.2020 נחתם הסכם בין החברה לבין גיב הופ למכירת הדומיין תמורת סך של 4,000,000 דולר ארה"ב שישולמו בתוך 6 חודשים ממועד חתימת ההסכם ("הסכם המכר"). עם זאת, כוונת הצדדים לא הייתה להקנות את הדומיין לגיב הופ, אלא להשתמש בה כ"תחנת ביניים" בלבד. בהסכם המכר נקבע כי התמורה ממכירת הדומיין תשולם לחברת סינגולריטים, המצויה בשליטתו המלאה והבלעדית של חוגג, ולא לחברה. לאחר מכן בוצעו שני תיקונים בהסכם המכר, ביום 10.8.2020 וביום 25.9.2020, תוך הפחתת התמורה שתשולם לסינגולריטים והעמדתה על סך של 2,650,000 דולר ארה"ב, חלף הסכום שנקבע בהסכם המכר המקורי.

בסופו של דבר, לפי הסכם מיום 5.10.2020 שנכרת בין גיב הופ לבין חברה בשם Investment Limited Koober ("קובר") המצויה בבעלותו של איש העסקים טדי שגיא ("שגיא"), נמכר הדומיין לחברת קובר תמורת סך של 3,200,000 דולר ארה"ב ("הסכם קובר"). ביום 12.10.2020 החברה הפיקה קבלה לגיב הופ בה נכתב כי החברה קיבלה סך של 2,650,000 דולר ארה"ב מגיב הופ. ביום 19.10.2020 העבירה גיב הופ אל סינגולריטים סך של 2,650,000 דולר ארה"ב מתוך הכספים שקיבלה תמורת הדומיין. יתרת התמורה ממכירת הדומיין לקובר חולקה בין גיב הופ וקובו, כך שגיב הופ קיבלה סך של 50,000 דולר ארה"ב ואילו קובו קיבל סך של 500,000 דולר ארה"ב, וזאת בתור דמי תיווך. החברה עצמה לא קיבלה תמורה כלשהי חרף היותה בעלת הדומיין שנמכר.

ביום 22.2.2024 ביקשו קובו וגיב הופ לסלק על הסף את ההליך נגדם אך משכו ביום 2.12.2024 את בקשתם בהמלצת בית המשפט.

במסגרת תגובתו של חוגג לבקשה נטען על ידו כי הבקשה אינה מתאימה להתברר במתכונת של בקשה למתן הוראות. טענה זו נדחתה בהחלטה מיום 6.12.2024.

דיון הוכחות בבקשה התקיים ביום 12.3.2025. במהלך הדיון נחקר חוגג בחקירה נגדית הן על ידי בא כוחם של קובו וגיב הופ והן על ידי בא כוח הנאמן. כמו כן נחקרו קובו ועד נוסף, ג'ורדן טאנר ("טאנר"), שהינו בעל השליטה בגיב הופ, על ידי בא כוח הנאמן.

להשלמת התמונה נציין כי התנהלותו הדיונית של חוגג במסגרת הבקשה התאפיינה בניסיונות פסולים חוזרים ונשנים להרחבת חזית המחלוקת, שנועדו לתקן מחדלים דיוניים וראייתיים כאלו ואחרים. עמדתי על כך בהרחבה במסגרת החלטות קודמות. בין היתר הובהר באותן החלטות כי החלפת באי כוחו של חוגג סמוך לפני דיון ההוכחות אינה מצדיקה את שורת הניסיונות שלו לפרוץ לחלוטין את חזית המריבה ולסטות מכללי היסוד של הפרוצדורה האזרחית.

סעיפים 289 ו-290 לחוק חדלות פירעון מצויים בחלק ח' לחוק, שכותרתו "אחריות נושא משרה ובעל תפקיד בתאגיד הנמצא בחדלות פירעון".

סעיף 289 לחוק, שכותרתו "הפרת חובה בידי בעל תפקיד בתאגיד", קובע:

"(א)           מצא בית המשפט כי בעל תפקיד בתאגיד או מי שהיה בעל תפקיד הפר חובה כלפי התאגיד שמקימה עילה לחיובו בפיצוי, תשלום או השבת נכס לתאגיד, רשאי הוא, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן צו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות לאותו אדם לפצות, לשלם או להשיב את הנכס לתאגיד.

 (ב)             על אף האמור בסעיף קטן (א), בקשה כאמור באותו סעיף קטן המוגשת נגד הנאמן, נגד מי שפעל מטעמו או נגד כונס הנכסים, יכול שתוגש גם על ידי החייב או נושה של התאגיד.

 (ג)             לעניין סעיף זה, 'בעל תפקיד', בתאגיד – יזם התאגיד כהגדרתו בחוק החברות, נושא משרה בתאגיד, הנאמן או מי שפעל מטעמו וכן כונס נכסים."

בהקשרו של סעיף זה הובהר כי:"…תכליתו של ההסדר שבסעיף 289 לחוק הוא לקבוע אך מסגרת דיונית מהירה ויעילה להרתעת בעלי עניין בתאגיד שהפרו את חובתם כלפי התאגיד, ואין המדובר אפוא ביצירת עילת תביעה חדשה." (רע"א 6737/20 הראל נ' ד"ר שלמה נס עו"ד ורו"ח, בפסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט ד' מינץ (נבו 16.8.2021) ("הראל"), וכן ראו גם את דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו–2016, ה"ח 1027, בעמ' 742) ("דברי ההסבר")).

ברוח דומה נפסק בשעתו ביחס לסעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983 ("פקודת החברות"), קודמו של סעיף 289 לחוק חדלות פירעון, כי הוא אינו מוסיף ואינו גורע מחובותיהם של נושאי המשרה בחברה מכוח הדין הכללי ודיני החברות. כל מטרתו של הסעיף היא להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל למיצוי העילות הקיימות נגד נושאי המשרה, ובפרט בדבר חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה (ע"א 3016/90 ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, בפסקה 15 (נבו 5.10.1994) ("ארנרייך")). משמע, סעיף זה אינו יוצר עילת תביעה עצמאית וחדשה נגד נושאי המשרה בתאגיד. ביחס לסעיף 374 לפקודת החברות נפסק, והדברים יפים גם ביחס לסעיף 289 לחוק חדלות פירעון, כי הפרת חובותיו של בעל התפקיד המלווה בפגיעה בזכות של החברה או בגרימת לנזק לחברה, מקימה עילה לחיוב המפר בהשבה או בפיצויים לפי העניין (ע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן, פ"ד ס(1) 69, 106 (2005) ("פישר")).

לצידו של סעיף 289 לחוק מצוי סעיף 290 לחוק, שכותרתו "ניהול במרמה של נושא משרה", אשר קובע:

"מצא בית המשפט כי מי שהיה נושא משרה בתאגיד, היה שותף ביודעין לניהול התאגיד במרמה בתקופה שקדמה למתן צו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, רשאי הוא, לבקשת הנאמן או הממונה, להורות לגביו אחד או יותר מאלה:

 (1) לקבוע כי נושא המשרה יישא באחריות לנזקים שנגרמו לתאגיד כתוצאה מניהול התאגיד במרמה;

 (2) לפסול אותו מלשמש נושא משרה בכל תאגיד לתקופה שיורה ושלא תעלה על חמש שנים."

סעיף זה החליף למעשה את סעיף 373 לפקודת החברות, בשינויים מסוימים. בהקשרו של סעיף 373 לפקודת החברות נקבע כי זהו סעיף בעל אופי עונשי, הן משום שבגדרו רשאי בית המשפט להטיל גם סנקציה פלילית של מאסר (סעיף 373(ג) לפקודת החברות); והן משום שהסנקציה האזרחית שנקבעה בו מאפשרת לחייב את נושא המשרה לשאת באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה (סעיף 373(א) לפקודת החברות), מה שכולל למעשה היבט של פיצוי עונשי (פישר, בעמ' 83; ארנרייך, בעמ' 7). מנגד, חוק חדלות פירעון ביטל את ההיבט העונשי וקבע אחריות אזרחית בלבד (דברי ההסבר, בעמ' 743; דוד מינץ "עיונים באחריות נושאי משרה בתאגיד בחדלות פירעון וההצדקות לה" ספר מרים נאור 571, 590 (אהרן ברק ואח' עורכים 2023) ("מינץ")). יוער כי אין תמימות דעים אם סעיף 373 לפקודת החברות יצר עילה עצמאית ייחודית או שעניינו בהפניה לעילות המוכרות מהדין הכללי (פישר, בעמ' 84–85 (2005)). נדמה כי זהו המצב גם ביחס לסעיף 290 לחוק, בקשר עם חוסר הבהירות בשאלה אם סעיף זה עומד בפני עצמו, או שמא נדרשת עדיין הסתמכות על דיני התרמית הכלליים (מנגד, ראו והשוו לחדל"ת (מחוזי חי') 65711-10-21 רדומיסלבסקי נ' בן שלום, בפסקה 35 (נבו 12.6.2024)).

ארבעת התנאים שצריכים להתקיים על מנת להטיל אחריות על נושא משרה בחברה מכוח סעיף 373 לפקודת החברות הם אלה: ראשית, על החברה להימצא בהליך פירוק; בנוסף, נדרש שתוגש בקשה מתאימה על ידי המפרק או נושה או משתתף של החברה נגד מי ששימש כנושא משרה בחברה; כמו כן יש להראות כי עסקה של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או לכל מטרת תרמית; לבסוף יש להראות כי נושא המשרה הנתבע היה שותף בניהול העסק ביודעין (פישר, בעמ' 88–89). תנאים אלו יפים גם ביחס לסעיף 290 לחוק חדלות פירעון, בשינוי מסוים בנוגע לתנאי השני לעיל, שכן כיום בקשה על פי סעיף 290 לחוק חדלות פירעון יכולה להיות מוגשת רק על ידי הנאמן או הממונה ולא על ידי נושה או בעל מניות (מינץ, בעמ' 593).

על התכליות והרציונלים העומדים מאחורי ההסדרים הנ"ל עמד בית המשפט העליון בהרחבה בעניין הראל:

"…בבסיס כל הסעיפים מושא הדיון עומדות מספר תכליות. תחילה, הסעיפים באים ליתן הגנה הולמת לנושי החברה וליצור דרך מהירה ויעילה לחיוב נושאי משרה שחטאו, בחבויות החברה ובהשבת כספים לחברה או בפיצוייה … בכך באה לידי ביטוי העדפת המחוקק את האינטרס הציבורי שבהחשת הליכי חדלות הפירעון של החברה לטובת הנושים, החברה שבהליך והציבור בכללותו, על פני האינטרס האישי של בעלי התפקיד שחבויותיהם יתבררו על פי סדרי הדין הרגילים … בצד ההגנה על נושי החברה והיעילות הדיונית, עומדת ביסוד סעיפים 373–374 לפקודה וסעיפים 289 ו-290 לחוק תכלית נוספת: הרתעת נושאי משרה מפני התנהלות בלתי נאותה באמצעות הצבתם בפני הסיכון שיידרשו לשאת באופן אישי בחובות החברה לאחר מתן צו פירוק (צפורה כהן פירוק חברות 910 (מהדורה שניה, 2016); עניין ‏פישר, עמ' 83–84). הצורך בהרתעת נושאי משרה נובע בעיקרו מקושי המאפיין את דיני החברות המוכר כ'בעיית הנציג' או 'דילמת הנציג' (Principal-Agent Problem). בעיית הנציג מתייחסת לניגוד העניינים הנובע מהשוני הקיים לעיתים בין האינטרס האישי של מקבלי ההחלטות בחברה לבין האינטרס של החברה ושל בעלי מניותיה … בעקבות בעיית הנציג נקבעו בדין מנגנונים שונים למניעת ניגוד העניינים, ובכללם כללים הנוגעים לאישור עסקאות עם בעלי עניין, חובות דיווח שונות ומנגנוני פיקוח על נושאי המשרה, אשר לצידם קבועות כאמור, ההוראות האמורות בדבר חיובם האישי של נושאי משרה בעת פירוקה של החברה" (שם, בפסקאות 4–5 לפסק דינו של השופט ד' מינץ).

סעיף 289(ג) לחוק מחיל את הסנקציה הקבועה בסעיף 289(א) לחוק על "בעל תפקיד בתאגיד" המוגדר כ"יזם התאגיד כהגדרתו בחוק החברות, נושא משרה בתאגיד, הנאמן או מי שפעל מטעמו וכן כונס נכסים". לעומת זאת, סעיף 290 לחוק, על פי לשונו, חל אך ורק על נושא משרה בתאגיד. עם זאת, סעיף 292 לחוק מרחיב את תחולת סעיפי חלק ח' לחוק וקובע כי:

"הוראות חלק זה יחולו גם על מי שמילא בפועל תפקיד של דירקטור לרבות בניגוד להוראות סעיף 106 לחוק החברות."

דהיינו, גם מי שאינו רשום באופן פורמלי כדירקטור לפי מסמכיה הרשמיים של החברה, עשוי לחוב באחריות על פי סעיפים 289 ו-290 לחוק, ככל שהוא מילא בפועל תפקיד של דירקטור בחברה, דהיינו שימש כ"דירקטור צללים" (דברי ההסבר, בעמ' 743).

סעיף 4 לחוק חדלות פירעון קובע כי לעניין חברה, "נושא משרה" הוא כהגדרתו בחוק החברות התשנ"ט–1999 ("חוק החברות"). סעיף 1 לחוק החברות מגדיר "נושא משרה" כ"מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן דירקטור, או מנהל הכפוף במישרין למנהל הכללי". באופן דומה קובע סעיף 1 לפקודת החברות כי נושא משרה בחברה הוא "דירקטור, מנהל, מזכיר או בעל משרה אחרת שבה". בהקשרה של ההגדרה לפי סעיף 1 לפקודת החברות נפסק כי:

"הסיפא להגדרה, המרחיב תחולתה גם על כל 'בעל משרה אחרת שבה', מביא לכך שהמונח 'נושא משרה' הינו פתוח ובלתי מוגדר, אשר-על-כן, על בית המשפט למלא מונח זה תוכן ולהחילו על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בצורכי החברה ההולכים ומשתנים […] לצורך ענייננו די בקביעה דלהלן: ישנם בעלי תפקידים, אשר מכוח תואר משרתם עצמו ייחשבו כנושאי משרה בחברה; ומצויים בעלי תפקידים, אשר בשל מכלול הנסיבות הספציפיות, כגון מעמדם והשפעתם בחברה, הסמכויות והכוח שריכזו בידם בפועל, מהות התפקידים שהוטלו עליהם, אופי העסקתם ונסיבות נוספות כיוצא באלה, ייחשבו כנושאי משרה בחברה – יהא תואר משרתם אשר יהא […] יש איפוא לבחון, בכל מקרה ומקרה, לא רק את תואר התפקיד, אלא גם את מהותו" (ע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 362, 368 (1991)) (ההדגשה אינה במקור).

בפסיקה מאוחרת יותר, ולאחר כניסת חוק החברות לתוקף, הובהר וחודד כי אדם עשוי להיחשב כנושא משרה בתאגיד, אף אם איננו נושא תואר שכזה או מינוי פורמלי אחר, מה שמכונה בשיטות משפט שונות "דירקטור צללים" או "דירקטור דה-פקטו". בית המשפט העליון עמד על התכליות והמטרות שבבסיס ההגדרה הרחבה של המונח "נושא משרה" וכן על המבחנים ששומה על בית המשפט להשתמש בהם כדי לבחון אם אדם מסוים משמש כנושא משרה בפועל בנסיבות העניין:

"תכליתו של חוק החברות הינה בין השאר ליתן הגנה ראויה לחברה, לנושיה וגם לבעלי מניותיה. תכלית זו נלמדת הן במפורש מדברי ההסבר להצעת חוק החברות כאמור והן מן ההגדרה ה'מכילה' מושא דיוננו, לעניין אחריותם של נושאי המשרה בחברה כלפי הנזכרים לעיל. תכליתה של ההגדרה בעלת הרקמה הפתוחה היא 'לכידתם' של אלו המבקשים לחמוק מאחריות למעשיהם ולתפקידם בהובלת החברה, על-ידי התנערות מכל תפקיד פורמאלי בה […] כוונת המחוקק בהרחבת הגדרת המונח 'נושא משרה', כך שתחול על 'כל ממלא תפקיד בחברה כאמור', היא להתאים את הגדרות החוק למציאות הדינאמית, שמא ימלא פלוני תפקיד משמעותי בחברה, שאיננו נופל הלכה למעשה במהותו מן התפקיד אותו ממלאים בעלי המשרות המצוינות בחוק, ואך בשל כך שהגדרת תפקידו אינה מנויה במפורש במונח 'נושא משרה', לא ניתן יהיה לראותו כנושא משרה בחברה לצורך הכפפתו לחובות המוטלות על 'נושא משרה' על-פי חוק […] על בית המשפט לבחון את מהות תפקידו של פלוני וההכרעה במקרים כגון דא הינה עובדתית בעיקרה, כפי שציינּו בראשית הדברים. על בית המשפט לבחון בין השאר: את מעמדו של פלוני בחברה; עד כמה השתלב בחלוקת והפעלת הכח בחברה; מה מידת השפעתו בחברה; מהי מהות הפעולות שביצע; האם היה בכוחו להשפיע על הכוונת ענייניה של החברה; מהן הסמכויות שהיו בידו; וכן מהו האופן שבו תפס פלוני את תפקידו וכיצד תפסו אותו עמיתיו" (ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, בפסקאות 190, 191, 201 (נבו 12.1.2016)).

הנה כי כן, עלינו לבחון בכל מקרה לגופו, מה היה תפקידו ומידת השפעתו בפועל של האדם אשר מבקשים לסווגו כנושא משרה בתאגיד.

בנסיבותיו הייחודיות של כל עניין יש להביא בחשבון אם לאותו אדם היה את הכוח לנווט את מהלכי החברה ומה היו הסמכויות שהוקנו לו, מבלי להידרש לשאלה אם נשא בתואר פורמלי כזה או אחר. כך למשל במקרה אחר נפסק כי יש להחשיב כנושא משרה את מי שניהל את עובדי החברה ואת עסקיה בפועל ואף היה גורם המפתח בתהליך קבלת ההחלטות העסקיות בה (פר"ק (מחוזי ת"א) 5085-12-12 ר.פ. אירועים וגנים בע"מ נ' דיאט שמחות בע"מ (לשעבר הנסיכה־חן אירועים בע"מ), בפסקה 48 (נבו 5.2.2023)). כפועל יוצא מהרחבת מעגל האחריות, הגיעו בתי המשפט למסקנות דומות במגוון מקרים אחרים (להרחבה ראו: יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 434–436, 450–451 וההפניות שם (מהדורה חמישית 2018)).

ומן הכלל אל הפרט.

אין חולק כי חוגג כיהן באופן רשמי כדירקטור בחברה עד להתפטרותו מתפקידו זה ביום 15.11.2018 (ראו גם את העתק מרשם הדירקטורים ההיסטורי של החברה שצורף כנספח 7 לבקשה למתן צו פתיחת הליכים לחברה). עם זאת, בהחלטה מיום 23.11.2018 בתיק הפר"ק נקבע (לצורך הכרעה בעניין המצאת בקשת הפירוק לחברה באמצעות חוגג) כי חוגג שימש, דה פקטו, כמנהלה של החברה:

"חוגג איננו מנהל זוטר בחברה. מדובר בבעל השליטה בחברה (באמצעות קרן Singulariteam). חוגג הוא לא אחר מאשר הרוח החיה העומדת מאחוריה ומי שמכוון את פעולותיה וחותם בשמה על הסכמים. על פיו יישק דבר בחברה. אכן, עורכי הדין צמח שניידר הודיעו כי חוגג התפטר מכהונתו כדירקטור של IDC ביום 15.11.2018 (באותו היום ממש בו הומצאה להם בקשת הפירוק), אך גם אם אניח כי כך הוא הדבר (שהרי לא הוגש בענין זה כל תצהיר מטעמו של חוגג או מטעמה של IDC), הרי שדומה על פניו כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית ובלתי ראוייה שכל תכליתה היא להכשיל את מסירתה של בקשת הפירוק ל-IDC" (שם, בפסקה 29).

במסגרת ההחלטה מיום 8.5.2022 בהליך דנן, בה ניתן צו לפתיחת הליכים נגד החברה, נקבע כי לא נסתרה הטענה לפיה חוגג הוא הלכה למעשה בעל השליטה בחברה ומי שמכוון את פעילותה, אף שמאז שנת 2018 הוא איננו רשום פורמלית כדירקטור בחברה. זאת, מאותם הטעמים שפורטו בהחלטה האמורה בתיק הפר"ק. למותר לציין כי מדובר בקביעות שאיש לא ערער עליהן.

והנה, מחומר הראיות בהליך הנוכחי עולה כי מעמדו של חוגג כמי שמכוון בפועל ובאופן בלעדי את התנהלותה העסקית של החברה נשמר גם במהלך עסקת הדומיין בשנת 2020.

ודוק: אין עוררין כי הנכס המהותי של החברה היה הדומיין.

עוד עולה מחומר הראיות כי חוגג היה מי שיזם, תכנן, קידם והוציא לפועל באופן בלעדי את עסקת הדומיין, בבחינת "הגורם שבלעדיו אין". אין גם ספק שבלעדיו העסקה כלל לא הייתה יוצאת אל הפועל. מדובר בעסקה שהייתה בעלת משמעות קרדינלית לחברה, בהתחשב בכך שהחברה נפרדה מנכס מהותי שלה, אשר בגינו שולם סכום עתק של 3,200,000 דולר ארה"ב, מבלי שקיבלה לחשבונה ולו גם דולר אחד. אין ספק כי היכולת לקדם עסקה מסוג זה ולהוציאה אל הפועל אינה נחלתו של מתווך כך סתם, כפי שניסה חוגג להציג את עצמו, אלא היא תולדה של פעילות מצד מי שמנהל את החברה ומכוון את התנהלותה העסקית הלכה למעשה.

ואכן, קודם להגשת הבקשה, חוגג העיד בפני בא כוח הנאמן כי הוא ולא אחר, יזם את עסקת הדומיין. חוגג ציין כי בראשית הדרך הוא ניסה למכור את הדומיין, ללא הצלחה, ובתוך כך פנה לברוקרים על מנת לאמוד את שוויו (עמ' 40, ש' 25–26 לפרוטוקול חקירת חוגג על ידי בא כוח הנאמן מיום 29.3.2023 שצורף כנספח 2 לבקשה). בהמשך הסביר חוגג כי הוא לא יכול היה להגיע ישירות לשגיא, אשר הוצג כרוכש פוטנציאלי, ולכן חוגג פנה מיוזמתו לקובו כדי לקדם את העסקה (שם, עמ' 41, ש' 21–26). בנוסף העיד חוגג כי הוא חתום על ההסכמים שנכרתו בקשר עם עסקת הדומיין וכי הוא ניהל את הליך מכירתו, לרבות ניהול דיאלוג מול קובו (שם, בעמ' 55, ש' 4–10). עוד הבהיר חוגג כי הוא זה שהעלה בפני מי שהוא מכנה "השותפים בחברה" את ההצעה למכור את הדומיין לטדי שגיא, אותה העדיף על פני הצעה אחרת, נמוכה יותר, מטעם תאגיד אמריקאי, שעמדה על סך של מיליון דולר ארה"ב בלבד (שם, בעמ' 41, ש' 34; עמ' 42, ש' 1–2; עמ' 54, ש' 22–26). כל זאת, כאשר חוגג עצמו טען כי הדומיין היווה את אחד משלושת הנכסים העיקריים של החברה (הנכסים האחרים אותם מנה חוגג היו פיתוח טכנולוגי מסוים ורשימת לקוחות – שם, בעמ' 39, ש' 28–30).

לא זו אף זו. מעדותו של קובו עולה שחוגג לא הציג את עצמו כ"סתם מתווך" אלא כבעל השליטה בחברה. בפרוטוקול הפגישה שקיים הנאמן עם קובו, נכתב כי קובו סיפר שחוגג שאל אותו אם הוא מכיר מישהו שמעוניין לרכוש את הדומיין, כאשר חוגג הציג את עצמו כנציג של החברה ואף נקב במחיר המבוקש עבור הדומיין. עוד צוין כי במהלך כל העסקה הקשר של קובו עם החברה היה אך ורק באמצעות חוגג (פסקאות 4, 5 ו-20 לנספח 4 לבקשה). יוער כי במכתב ששלחו באי כוחו של קובו, בו העבירו הערות לסיכום הפגישה האמור, לא הועלו הערות או תיקונים ביחס לעובדות אלה (ראו את נספח 5 לבקשה). בתצהירו אף ציין קובו כי חוגג מיצב את עצמו כבעלים הראשי (principal owner) של החברה: "Hogeg positioned himself as the principal owner of the company, stating he had financed the investment and was authorized to act on its behalf" (סעיף 8 לתצהירו של קובו). בחקירתו בבית המשפט חזר קובו על כך שחוגג הציג עצמו בתור אחד מבעלי בחברה והמשקיע הראשי בה, וכן כי התנהלותו של קובו בעסקת הדומיין הייתה אך ורק מול חוגג (עמ' 62, ש' 26–33; עמ' 63, ש' 16–20 לפרוטוקול). קובו אף ציין כי הוא מעולם לא נפגש עם הדירקטורית הרשומה של החברה פנים מול פנים:

"ביהמ"ש: איי-די-סי זה חברה.

ת:             נכון.

ביהמ"ש:   אבל מישהו – יש בן-אדם ש… מדבר בשמה. מי היה הבן-אדם הזה?

ת:             משה [חוגג – ח' ב']. משה דיבר בשמה, ומתי שקיבלנו את החוזה, אפילו לא היה עורך-דין. היה עורכי-הדין של החברה, והם שלחו לנו… הדירקטור, עשתה… היא חתמה, וג'ורדן [טאנר – ח' ב'] חתם, והיה את המסמך של החוזה הזה, עם חשבון בנק. זה הכול.

[…]

ביהמ"ש:   שאלה. את הדירקטורית אתה פגשת אי פעם?

ת:             אף פעם; רק הייתה באי-מייל, וג'ורדן, מתי ששלחו את החוזה לחתום, אז היא, היא כאילו שלחה את החוזה באי-מייל לחתום, לג'ורדן, וג'ורדן חתם ושלח את זה לאי-מייל שלה."

(עמ' 72, ש' 25–30; עמ' 73, ש' 2–4 לפרוטוקול) (ההדגשות אינן במקור)

עינינו הרואות כי הגם שלחברה הייתה דירקטורית רשומה (חניתה עזרא), הרי שבפועל לא הייתה לה כל מעורבות בעסקת הדומיין. למעשה, זולת חוגג, איש מטעם החברה לא היה מעורב בעסקת הדומיין בשום צורה ואופן. חוגג היווה את "הפנים" של החברה בישראל והרוח החיה מאחוריה, והוא אשר הוביל לבדו ובמו ידיו למכירת הנכס העיקרי שלה. חוגג לבדו הוא שיזם, ביצע והכווין את הפעולות המהותיות הכרוכות בהוצאת העסקה אל הפועל, בדמות המאמצים למכירת הדומיין, איתור קונה ועיצובה של מתכונת העסקה, בעוד שהאורגנים הפורמליים של החברה ועורכי דינה הסתפקו בפעולות טכניות, כמו ניסוח ההסכמים, חתימה עליהם וביצוע הפעולות הפרוצדורליות לשם העברת הבעלות בדומיין. יש לדחות מכול וכול את ניסיונו של חוגג לגמד את חלקו בעסקה ולהציג את עצמו כמי שפעל אך ורק כ"מתווך" או כ"יועץ". יועצים ומתווכים אינם יוזמים עסקאות יש מאין ואינם נוטלים לעצמם את המושכות של החברה. הם גם אינם מחליטים מה ייעשה בכספי התמורה. חוגג אף אישר כי לא קיבל עמלה בגין פועלו הרב בקידום העסקה, כפי שהיה נוהג מתווך או יועץ (לטענתו, לא דרש עמלה משום שהיה לו אינטרס מובנה כי העסקה תצליח – עמ' 83, ש' 27 לפרוטוקול). חוגג גם לא הציג מסמך כלשהו המוכיח כי החברה ביקשה ממנו אי פעם לפעול כיועץ או כמתווך מטעמה.

יתר על כן, ניתן היה לצפות, לו היה ממש בטענתו של חוגג שהוא איננו נושא משרה בחברה מאז שנת 2018, שחוגג יעיד מטעמו את מי שהם לשיטתו נושאי המשרה בחברה (למשל, הדירקטורית הרשומה חניתה עזרא), אלא שחוגג לא עשה כן. הימנעותו זו מדברת בעד עצמה ומחזקת את המסקנה כי חוגג ידע שעדות כזו תחשוף הלכה למעשה את דבר היותו הרוח החיה מאחורי פעילותה של החברה. נזכיר בהקשר זה את הכלל הראייתי לפיו אי הבאתה של ראיה רלוונטית מעוררת את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין שנמנע מהבאת הראיה, חושש ממנה (ע"א 240/77 כרמל נ' פרפורי, פ"ד לד(1) 701, 705 (1979); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4), 651, 658 (1991)).

וכפי שנפסק לא אחת:

"ככלל, הימנעות צד מהבאת ראיה, או מהעדת עד, כמוה כראיה נסיבתית, העשויה להקים, לחובתו של אותו צד, חזקה עובדתית כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ג, תשנ"ט) 1391)" (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539, 549 (2001)).

מכל אלה מתבקשת המסקנה כי התפטרותו של חוגג מתפקידו הרשמי כדירקטור בחברה בשנת 2018, לא נועדה אלא להרחיק ממנו כל אחריות המוטלת על פי דין על נושאי משרה בחברה ולהכביד על המצאת כתבי בי דין לחברה באמצעותו, שעה שהלכה למעשה, לא חל כל שינוי במעמדו האמיתי של חוגג כמי שמכוון לבדו את פעילותה של החברה, בבחינת "על פיו יישק דבר". ודוק: מטבע הדברים, מי שמעדיף, כמו חוגג, לנהל חברה מבלי שהדבר ישתקף ברישומים פורמליים, תוך הסתתרות מאחורי דירקטורים רשומים שכלל אינם טורחים למסור עדות במשפט או מאחורי בעלי מניות עלומים, מטבע הדברים לא יודה בפומבי שהוא זה שמנהל את החברה. פשיטא שאין בכך כדי למנוע את הסקת המסקנה המתבקשת, נוכח כלל נסיבות העניין, בדבר מעמדו האמיתי בחברה. אמור מעתה, בהתאם למבחני העזר שנקבעו בפסיקה, חוגג שימש נושא משרה בחברה, בדיוק כפי שהתרשם קובו בזמן אמת. והרי ידוע שאם דבר מה נראה כמו ברווז, שוחה כמו ברווז ומגעגע כמו ברווז – כנראה שזה ברווז.

יצוין כי הנאמן טען שחוגג חתם על הסכם המכר, כמו גם על שני התיקונים לו, אלא שעיון באותם מסמכים מגלה כי חוגג חתם עליהם בשמה של סינגולריטים ולא בשמה של החברה. מי שחתם על ההסכמים בשמה של החברה הייתה הדירקטורית הרשומה שלה, חניתה עזרא. יחד עם זאת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה לפיה חוגג היה נושא משרה בחברה, כאשר ברור שמי שמתוחכם מספיק על מנת לנסות ולהסתיר את מעמדו האמיתי בחברה, כמו חוגג, יימנע מחתימה פורמלית על הסכמים בשמה.

בנוסף, חוגג העיד במסגרת החקירה שקדמה להגשת הבקשה, כי נטל חלק פעיל בדיונים שעניינם חלוקת הכספים של תמורת העסקה (עמ' 58, ש' 27–33; עמ' 60, ש' 8–14 לנספח 2 לבקשה). בסיכומיו טען חוגג כי השתתפותו באותם דיונים נעשתה בכובעו כאחד מהשותפים הכללים של בעלת מניות מיעוט בחברה, אלא שנעלה מעל כל ספק כי חוגג הוא שניצח על עסקת הדומיין ביד רמה, מתחילתה ועד סופה, לרבות בנוגע לחלוקת כספי התמורה, תוך שעיקר התמורה – סך של 2,650,000 דולר ארה"ב, נותב דווקא לחברה בשליטתו המלאה והבלעדית, הלא היא סינגולריטים.

בשולי הדברים נעיר כי אין נפקא מינה שחוגג היה גם שותף כללי בבעלת מניות מיעוט בחברה או שהיה בעל השליטה בסינגולריטים, שהרי לאדם אחד יכול ויהיו כמה וכמה "כובעים" שונים הנוגעים לחברה מסוימת. אף אין זה משנה שחוגג איננו רשום כבעל מניות החברה, משום שחלק ח' לחוק עוסק בהטלת אחריות על נושאי משרה בחברה להבדיל מבעלי שליטה.

נוכח המסקנה לפיה חוגג שימש כנושא משרה וכ"דירקטור צללים" בחברה, נפתח הצוהר לבחון אם יש מקום להטיל עליו אחריות בראי סעיפים 289 ו-290 לחוק, בגין עסקת הדומיין.

ראינו לעיל כי חוגג יזם ושלט בנבכי עסקת הדומיין, ושימש הלכה למעשה כבעל תפקיד מפתח בחברה. כמו כן, אין מחלוקת שכספי התמורה בגין מכירת הדומיין לא הגיעו לידי החברה (בעלת הדומיין), והוסכם כי אלו ישולמו ישירות לחשבון הבנק של סינגולריטים, המצויה בשליטתו המלאה והבלעדית של חוגג (ראו פסקה 2 להסכם המכר). בהתאם להסכם קובר, הדומיין נמכר על ידי גיב הופ לחברת קובר תמורת סך של 3,200,000 דולר ארה"ב ששולם לגיב הופ ביום 6.10.2020 (נספח 14 לבקשה). ביום 12.10.2020 החברה הפיקה קבלה לגיב הופ בה נכתב כי החברה קיבלה סך של 2,650,000 דולר ארה"ב מגיב הופ (נספח 15 לבקשה), דבר שלא היה נכון מבחינה עובדתית. ביום 19.10.2020 העבירה גיב הופ סך של 2,650,000 דולר ארה"ב לחשבונה של סינגולריטים (נספח 16 לבקשה). מכאן עולה שחוגג יזם, תכנן, קידם והוציא לפועל עסקה שהניבה כספים אך ורק לחברה בשליטתו (סינגולריטים) ולמתווכים בעסקה (קובו וגיב הופ), ולא לאף נושה אחר של החברה. חוגג עשה כן מכוח השפעתו על החברה ויכולתו לכוון את פעילותה, מבלי שזו זכתה לתמורה כלשהי בגין מכירת הנכס המהותי שלה.

18. במהלך דיון ההוכחות טען חוגג כי אין פסול בכך שהכספים לא הגיעו לחברה משום שלמעשה החברה "הרוויחה" מהעסקה על דרך פירעון חוב שהיה לה כלפי סינגולריטים:

"ש:           אני אומר לך שחברת איי-די-סי, היא חברת הפורטפוליו, לא הרוויחה כלום בעסקה הזאת. הרי הכסף לא נכנס אליה; היא איבדה את הדומיין; והכסף הלך לחברת ה… חברת סינגולריטים, שהיא מאה אחוז בבעלותך. ואתה גם הדירקטור היחיד בה, נכון?

ת:             אז היא לא הרוויחה כלום?

ש:             קודם כול נכון מה שאמרתי?

ת:             כן.

ת:             בוודאי שהיא הרוויחה.

ביהמ"ש:   אז מה היא הרוויחה?

ת:             אם לחברה יש חוב, והיא יודעת לקבל מיליון דולר, ובעזרתי היא קיבלה עכשיו יותר ממיליון דולר, אז יצא לה משהו מזה? כן. מה יוצא לה מזה? תמורה גבוהה במיליון דולר פלוס – במקום מיליון דולר, משהו כמו שני-מיליון… שש? משהו כזה. במקום מדליה אתה צולב אותי. והדבר השני – אם היה אחר-כך, והיה קיזוז – מה זאת אומרת? חוב לסינגולריטים בע"מ, שעכשיו קוזז, זה לא… תמורה? זו לא תמורה?"

(עמ' 84, ש' 25–32; עמ' 85, ש' 1–7 לפרוטוקול)

במילים אחרות, חוגג "כותב מחדש" את דיני חדלות הפירעון ודיני חובת האמון וחובת הזהירות של נושא משרה, ומשמיע לנו שנושא משרה בחברה חדלת פירעון רשאי על דעת עצמו להחליט אילו חובות החברה תפרע (לו עצמו באמצעות חברת סינגולריטים) ואילו חובות לא ייפרעו כלל (החובות לשאר הנושים). כל זאת, שעה שהוא פועל בניגוד עניינים מוחלט ומעדיף את טובתו שלו על פני טובתה של החברה וטובתם של שאר נושיה.

חוגג טען עוד בחקירתו שקדמה להגשת הבקשה, כי כספי התמורה שימשו לפירעון חובות של החברה לסינגולריטים וכן לבעלי המניות בחברה (עמ' 39, ש' 27–28; עמ' 45, ש' 9–13; עמ' 56, ש' 2–4, 13–16; עמ' 57, ש' 33–34; עמ' 58, ש' 18–22; עמ' 59, ש' 27–29; עמ' 60, ש' 10–12 לנספח 2 לבקשה). באותה נשימה ציין חוגג כי החברה הייתה רווחית לפרק זמן קצר מאד, ובמרבית הזמן היא "הפסידה כסף" (שם, בעמ' 39, ש' 16–19). בין היתר ציין חוגג כי לחברה היו חובות לרשויות המס (שם, בעמ' 58, ש' 19). יתרה מכך, ביום 12.5.2024 נערך דיון בבקשת הנאמן שניסה לשווא לאתר ארנק דיגיטלי של החברה שבו כביכול שמורים מטבעות קריפטוגרפיים של החברה הקשורים לתמורות שהתקבלו בעסקת הדומיין (בקשה 39). הטענה כי חלק ניכר מכספי תמורת העסקה מצויים באותו ארנק דיגיטלי כביכול נטענה לראשונה בבקשתה של סינגולריטים מיום 25.3.2024 לביטול פסק הדין שניתן נגדה בהעדר הגנה – בקשה שנתמכה בתצהירו של חוגג. או אז, בחקירתו הנגדית של חוגג במסגרת בירור אותה בקשה התברר כי אין לו כל מידע אודות ארנק כזה, וכי הכספים אינם מצויים בארנק דיגיטלי כלשהו. חוגג, שניסה ליישב בין הגרסאות הסותרות שמסר בענין זה, העיד כי מנכ"ל חברת סינגולריטים בתקופה הרלוונטית (מר אבישי זיו) ערך מעין "קיזוז" של תמורת כספי העסקה אל מול חוב שהיה לחברה כלפי סינגולריטים (ובמילים אחרות, מדובר בהעדפת נושים שלא על פי סדרי הנשייה):

"ש:           קודם אמרת שאבישי זיו העביר לך קובץ אקסל, שבו יש פרטים בנוגע לארנק קריפטו של חברת איי-די-סי קפריסין, שאליו הוכנסו… שבו מצויים ה… כספים, חלק מהכספים שהתקבלו בגין מכירת הדומיין.

ת:             מעולם לא אמרתי דבר כזה.

ש:             אוקיי. בוא תסביר לנו.

ת:             אני שמח שאדוני פה מקליד ו… מקליד. אמרתי שביום חמישי דיברתי עם אבישי זיו, שאלתי אותו על העניין, והוא אמר לי שמצויים בידו חומרים, של העברות כספיות. אני לא אמרתי בדיוק – גם לא קראתי – לא אמרתי בדיוק שזה הכסף שעבר משם. אמרתי להפך – שאבישי זיו אומר… כן, כן, כן.

ש:             אז אתה בכלל לא יודע אם זה קשור לכסף של הדומיין?

ת:             אני אסיים.

ש:             (שואל את השאלה שנית)

ת:             למיטב הבנתי, זה קשור. אני אסביר איך זה קשור.

ש:             כן.

ת:             כאן – מצוין כל פרטי ההעברות, כך לפחות לפי אבישי, שסינגולריטים ועוד חברה אחרת, בשם (נוקב בשם), העבירו לאיי-די-סי וגם לחברה הישראלית. לפי השיחה. הוא בעצם כאן מראה את כל ההעברות הבנקאיות – גם בקריפטו יש פה העברה אחת או שתיים…  

ש:             אוקיי.

ת:             רוב ההעברות פה הן העברות בנקאיות, שאם אתה רוצה לראות את כל ההעברות, אנא פנה ל… למשטרה או (לא ברור), אינני יודע למי מהם. הוא בעצם מראה שבעצם יש חוב גדול כלפי סינגולריטים, וכלפי (לא ברור), והוא, בהסתמך על הדבר הזה, עשה איזה שהוא קיזוז. זה מה שהוא הסביר לי בטלפון וזה מה שהוא שלח לי."

(עמ' 15, ש' 3–24 לפרוטוקול הדיון מיום 12.5.2024) (ההדגשה אינה במקור)

כלומר, חוגג הודה כי החברה לא הייתה מסוגלת לפרוע את חובותיה בעת שנערכה עסקת הדומיין, וכי כל המטרה במכירת הדומיין הייתה לפרוע את חובות החברה לצדדים קשורים. גם במסגרת חקירתו מיום 29.3.2023, קודם להגשת הבקשה הנוכחית, הודה חוגג כי החברה "בשאר הזמנים הפסידה כסף" (עמ' 39, ש' 17–19) וכי מכירת הדומיין נועדה לשם סילוק חובות לחלק מנושיה (עמ' 39, ש' 26–28). מדובר אפוא במצב מובהק של חדלות פירעון, לפחות מהפן התזרימי. ואכן, במסגרת הבקשה הנוכחית טען הנאמן כי החברה הייתה חדלת פירעון בתקופה הרלוונטית (פרק ב.1 לבקשה), וחוגג, בתגובתו לבקשה, כלל לא כפר בכך. מכאן שחדלות הפירעון לא הייתה שנויה במחלוקת על פי כתבי הטענות.

והנה, הרבה אחרי הגשת כתבי הטענות, ורק לאחר שחוגג החליף את באי כוחו, ניסה חוגג לשנות את החזית וטען לראשונה כי החברה לא הייתה חדלת פירעון. לצורך הוכחת טענתו ביקש חוגג, בין היתר, לזמן כעד מטעמו את רו"ח עופר צ'רדמן, אך בקשתו זו נדחתה בהחלטה מיום 10.3.2025. שם הובהר כי:

"במקרה דנן, אין להתיר את שמיעתו של העד משום שמדובר בנסיון ברור של חוגג להרחיב את החזית מעבר לטענות שטען להגנתו מלכתחילה. הרי בבסיס הבקשה שהגיש הנאמן עמדה הטענה כי בעת שחוגג ייזם, קידם וניהל את העסקה למכירת הדומיין של החברה שבפירוק, זו היתה נתונה במצב של חדלות פירעון. עיון בתגובתו של חוגג לבקשה מגלה כי הגם שזו מחזיקה 12 עמודים, אין בה כפירה בדבר היותה של החברה שבפירוק במצב של חדלות פירעון במועד בו סוכמה עסקת הדומיין. למעשה, אין למצוא בתגובה זו טענה או חצי טענה בענין כושר הפירעון של החברה שבפירוק במועד ביצוע העסקה שבמחלוקת, וגם לא טענה כלשהי בענין אמיתות החוב של החברה שבפירוק כלפי חברת אינבסט" (שם, בפסקה 13).

נוכח האמור, לא היה מקום להתיר לחוגג לשנות את חזית המחלוקת ולטעון לראשונה כי החברה לא הייתה חדלת פירעון.

זאת ועוד, במסגרת ההחלטה בבקשתה של סינגולריטים לביטול פסק הדין שניתן נגדה בהעדר הגנה נכתב כי:

"כך גם ברור כי החברה שבפירוק היתה חדלת פירעון מבחינה תזרימית באותה העת, כעולה מעדותו של חוגג עצמו בדיון מיום 29.3.2023, לפיה היה מדובר בחברה הפסדית אשר היתה שקועה בחובות לבעלי מניות, לדירקטורים ולרשויות המס, וכי עובדה זו עמדה ברקע מכירת הדומיין. לכך יש להוסיף כמובן את חובה של החברה שבפירוק כלפי חברת אינבסט בסך של 6,160,000 ₪ נכון ליום 31.12.2018, חוב שלא היה כל מקור כספי לפירעונו. חדלות הפירעון התזרימית של החברה שבפירוק בעת ביצועה של עסקת הדומיין היתה איפוא מובהקת" (שם, בפסקה 17) (ההדגשה אינה במקור).

לא זו אף זו. בחקירתו הנגדית על ידי בא כוחם של קובו וגיב הופ, טען חוגג כי לחברה לא היו הכנסות בתקופה הרלוונטית, אך הוסיף וטען כי לא נתקבלו אצל החברה דרישות חוב, ואם הן אכן היו מתקבלות, הרי שבעלי המניות של החברה היו פורעים אותן בעצמם:

"ש:           האם רואה-חשבון, או עורך-דין, דירקטורים של איי-די-סי קפריסין – מישהו שמעורב בהתנהלות של איי-די-סי קפריסין – אמר, הצביע, שלח לך איזה שהוא מייל על מצבה של איי-די-סי קפריסין שאולי מעורר דאגה.

ת:             לא. אני חוזר ואומר: לא, ואני רוצה גם להרחיב טיפונת. חברה, גם אם, אֶה… גם אם אין לה כרגע הכנסות – היו לה הכנסות בשלב מוקדם יותר; בשלב הזה כבר לא היו לה – אבל כן היו לה בעלי מניות, וגם לי היה אינטרס עסקי – לא כבעל מניות; אני כידוע לא בעל מניות, אבל היה לי אינטרס עסקי, (לא ברור) לממן את הפעילות של החברה הזאת. לכן, אם היה מגיע איזו שהיא דרישת חוב – היינו משלמים אותה. או שאנחנו בסינגולריטים היינו משלמים אותה, או שבעלי המניות של אינבסט היו משלמים אותה. היו משלמים את זה. מעולם לא הגיעה שום דרישת חוב. גם לא על-ידם. הוא היה המנכ"ל של ישראל. מעולם לא הגיעה דרישת חוב ל- Investקפריסין. גם לא במאה אלף שקל או משהו כזה, שגם זה, אני מזכיר, שולם, שולם למר לוי, המפעיל שלו. חוץ מהדבר הזה, לא היה כלום ושום דבר. יותר מזה: גם היום אין. למעט ההליך פה… של הנאמן."

(עמ' 51, ש' 1–13 לפרוטוקול) (ההדגשות אינן במקור)

במילים אחרות, חוגג מודה כי החברה לא הייתה מסוגלת לפרוע ממקורותיה שלה את חובותיה, ולשם כך היא הייתה נאלצת להיעזר בבעלי מניותיה. מדובר אפוא במצב של חדלות פירעון תזרימית, שהיא חדלות פירעון לכל דבר ועניין. נזכיר כי סעיף 2 לחוק חדלת פירעון קובע כי "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו". הגדרה זו מאמצת הן את המבחן התזרימי והן את המבחן המאזני כמבחנים חלופיים לצורך הגדרת חדלת פירעונו של החייב (דוד האן דיני חדלות פירעון 117 (מהדורה שנייה 2018) ("האן"). במסגרת המבחן התזרימי, או מבחן "הנזילות", יש לבחון אם החברה מסוגלת לקיים את התחייבויותיה במועד פירעונן מבחינת תזרים המזומנים הנתון בידיה. המבחן התזרימי מתאפיין בוודאות וביציבות מסוימת, שכן נדרשת בחינת מצב הדברים בזמן נתון. במסגרת המבחן המאזני לעומת זאת, נבחנים סך נכסי החברה ומשאביה בהשוואה למכלול התחייבויותיה. הנחת היסוד בהקשר זה היא כי נכסי החברה עשויים לשמש כבסיס לקיום ההתחייבויות השונות, בהתעלם מהזמן שיידרש למימושם ומהיתכנות מימושם (ראו ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, בפסקה 51 (נבו 19.3.2018)). במקרה דנן התחייבויות החברה עלו במובהק על הכנסותיה, שכן בתקופה הרלוונטית כלל לא היו לה הכנסות. כמו כן, החברה לא הייתה מסוגלת לפרוע את חובותיה באמצעות קופת המזומנים שלה, אלא רק בעזרת בעלי המניות. מבחני חדלות הפירעון מתמקדים בקופת החברה ולא ביכולתה לפרוע את חובותיה על בסיס רצונם הטוב של צדדים שלישיים. סיוע וולונטרי מצד בעלי המניות עשוי להוות שיקול במקרים מסוימים להימנע ממתן צו לפתיחת הליכים (ראו והשוו בקשר עם בקשה לצו עיכוב הליכים בחדל"ת 50032-09-22 פאוורמט טכנולוגיות בע"מ נ' technology innovation partners LLC1 (נבו 16.11.2022)). ואולם, סיוע מעין זה אינו מאיין את העובדה כי החברה אינה מסוגלת לפרוע בכוחות עצמה את חובותיה, מה שמעמיד אותה במצב של חדלות פירעון תזרימית.

עוד נוסיף כי הנאמן הפנה לדו"ח השנתי הכספי של החברה לשנת 2014, שם נכללה בעמוד 10 "הערת עסק חי" לחברה (going concern), במסגרתה צויין כי החברה הפסידה באותה השנה 86,903 דולר ארה"ב וחובותיה עולים על הכנסותיה ונאמדים בסך של 3,235,688 דולר ארה"ב, באופן המעורר חשש כי החברה לא תוכל להמשיך ולתפקד כעסק חי (מוצג מב/2). הגם שמדובר בדו"ח שהוגש מספר שנים קודם לעריכת עסקת הדומיין, אין ספק כי הנתונים הללו בדוחותיה הכספיים מחזקים את המסקנה שהחברה נותרה במצב של חדלות פירעון עד למועד בו נעשתה עסקת הדומיין שהרי חוגג העיד כי פעילותה יצרה הפסדים.

מן המקובץ לעיל עולה שחוגג יזם וקידם באופן פעיל מכירת נכס מהותי של החברה בהיותה נתונה במצב מובהק של חדלות פירעון, לצורך שימוש בכספי התמורה על מנת לפרוע חובות לסינגולריטים (שבשליטתו המלאה) ולדבריו גם לבעלי מניות בחברה אותם כינה חוגג "הסינים והקזחים" (עמ' 29, ש' 29 לנספח 2 לבקשה). אגב, חוגג לא הבהיר כיצד בדיוק שימשה התמורה לפירעון חובות לאותם "סינים וקזחים" אם סינגולריטים נטלה אותם בשלמות לעצמה (לאחר ניכוי העמלה ששולמה לקובו ולגיב הופ). גם לא הוצגה כל ראיה שמעידה על העברת כספי התמורה למישהו אחר זולת סינגולריטים, קובו וגיב הופ. כלומר, חוגג רוקן את החברה מנכס מרכזי ומהותי שלה, רק כדי לפרוע חובות לחברה בשליטתו המלאה (ואולי גם לבעלי מניות אחרים), תוך שהוא שולל מהחברה את היכולת לפרוע חובות לנושים אחרים שאינם מקורבים אליו. מה שברור הוא שהחברה לא קיבלה ולו אגורה שחוקה מכספי התמורה, שיועדו מראש, כבר במעמד חתימת הסכם המכר, להיות מועברים אל סינגולריטים ולא לחברה או לצד שלישי אחר.

מהאמור עד כה עולה שחוגג הפר את חובותיו כלפי החברה וגרם לה נזק ממון בדמות הכספים שנגרעו ממנה כתוצאה ממכירת הדומיין. נזכיר כי סעיף 289 לחוק חדלות פירעון שעניינו הפרת חובה בידי בעל תפקיד בתאגיד איננו מקים עילת תביעה עצמאית מכוח דיני חדלות הפירעון, והתובע מכוחו נדרש להצביע על הפרת חובות הזהירות והאמונים המוטלות על נושאי משרה בתאגיד לפי סעיפים 252 ו-254 לחוק החברות. חובת הזהירות מטילה על נושא המשרה את החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 310–311 (2003)). חובת האמונים אוסרת, בין היתר, על self-dealing ועמידה משני צדדי העסקה; איסור על ניגוד עניינים; איסור על תחרות עם עסקי החברה; ואיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה, כחלק מרשימה פתוחה ובלתי ממצה של חובות שונות המוטלות על נושא המשרה (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, בפסקה 46 (נבו 28.12.2016)).

בפסיקת בתי המשפט ביחס לסעיף 374 לפקודת החברות, אשר כוחה יפה גם ביחס לסעיף 289 לחוק, נקבע כי ריקון החברה מנכסיה עולה כדי פעולה המנוגדת לאינטרס החברה, באופן המהווה הפרה של חובת האמונים וחובת הזהירות של נושא המשרה כלפי החברה (פש"ר (מחוזי ת"א) 1077/00 ד"ר יעקב חסדאי בתפקידו כמפרק חברת טלעד שירותי מידע טלפוניים בע"מ נ' ברזני, בפסקה 25 (נבו 6.3.2005)). דוגמאות נוספות לפעולות המהוות הפרת חובה של נושא משרה כלפי התאגיד הן נטילת סכומי כסף של החברה על ידי מנהליה; שימוש לא הוגן, ללא מתן תמורה ראויה, בנכס של החברה; מכירה של נכסי החברה בסכום הנמוך מערכם הריאלי; העברת נכסי החברה לחברה קשורה כדי להימנע מתשלום חובות לנושים וכיוצא בזה (פר"ק (מחוזי חי') 766-04 רימר ובניו בע"מ (בפירוק) נ' רימר, בפסקה 24 (נבו 21.2.2010)).

במקרה דנן חוגג ניצח על עסקת הדומיין ביד רמה, וגם נטל חלק בהחלטה לפיה כספי התמורה יועברו לחשבונה של סינגולריטים על מנת לפרוע את חובה הנטען של החברה כלפיה. חוגג עמד אפוא משני צידי המתרס של העסקה, הן מצד החברה שבה שימש כדירקטור דה פקטו, והן מצד סינגולריטים בה הוא מכהן כדירקטור הרשום היחיד, והכל במטרה ליטול את הנכס העיקרי של החברה לצרכיו (ולדבריו שלו, גם כדי לפרוע חובות לבעלי מניות של החברה, "סינים וקזחים" קרי, גורמים שחוגג חפץ ביקרם). כל זאת, על חשבון יתר נושי החברה שאינם קרובים לצלחת. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בתיק בש"א (מחוזי ת"א) 1185-06 עו"ד עמוס גורן נ' סגמן (נבו 12.5.2010):

"אי לכך, האורח בו טיפלו בעלי המניות ב'קשיים' היתה הרחקת הנכסים, מראש, מהישג ידם של הנושים החיצוניים, ועריכת עסקאות שלא יועדו אלא לתועלתם של בעלי המניות עצמם, על-ידי העברת אותם נכסים לחברות אחרות, אשר לא עמדו תחת איום הנשיה. לעניין זה, אין כל נפקא מינא אם אכן (כפי שנראה שנעשה) הועברו הכספים לידי בעלי המניות עצמם, בגין 'הלוואת בעלים', או שמא שולמו לנושים אחרים של חברת הבת או חברה קשורה אחרת. כך או אחרת, עניין לנו בהפקת טובת הנאה שלא כהוגן – בין אם בדרך של פרעון עצמי, ובין אם בדרך צמצום מצבת נשייתה של חברת בת או חברה קשורה שהמשיבים 'חפצו ביקרה', וזאת על חשבון נושיה של החברה בפירוק" (שם, בפסקה 12).

34. נוכח האמור, יש לקבוע כי חוגג הפר את חובתו כלפי החברה באופן שמקים עילה לחיובו בפיצוי בהתאם לסעיף 289 לחוק, בגין הנזקים שנגרמו לה בעקבות עסקת הדומיין.
35. נשאלת השאלה האם בנוסף יש להטיל על חוגג חבות גם מכוח סעיף 290 לחוק חדלות פירעון שעניינו ניהול התאגיד במרמה על ידי נושא משרה. בפסיקה נקבע לעניין אופייה התרמיתי של ההתנהלות הנדרשת לצורך החלת סעיף 373 לפקודת החברות, הרלוונטית גם לסעיף 290 לחוק, כי:

"לצורך החלתו של סעיף 373 לפקודת החברות צריך להראות כי נושא המשרה בחברה היה שותף ביודעין בניהול העסק מתוך כוונה לרמות […] המקרים בהם תיחשב פעולת נושא המשרה כתרמית תוארו בפסיקה, בין היתר, גלגול חוב המביא לסחרור חובות תוך הגדלת מעגל ההתחייבויות והחייבים; הימנעות מניהול ספרים מתוך כוונה להסתיר פעולות שנעשו ערב פירוק החברה ; הברחת נכסים מפני נושים; פירעון של חובות החברה שנושא המשרה ערב להם אישית במטרה לשחררו מחבותו על חשבון יתר הנושים; העדפת נושים שלנושאי המשרה יש אינטרס אישי בהעדפתם; העברת רכושה של החברה (עובר לכניסה להליכי פירוק) שעה שהחברה חייבת כסף לנושים לחברה אחרת שבשליטת נושא המשרה וזאת ללא תמורה או תמורה חלקית" (פר"ק (חי') 194/07 בני סלים עתאמנה בע"מ נ' עתאמנה סלים, בפסקה 35 (נבו 24.3.2013)). (ההדגשות אינן במקור).

ראו גם פש"ר (ת"א) 261/97 יאיר אשכולי בתפקידו כמפרק חברת ברק א.צ. תעשיות פלסטיקה ושיווק בע"מ נ' צבי ברקוביץ, בפסקה 12 (נבו 8.6.2004):

"מקרים אלו מצויים, מעצם הגדרתם, מחוץ לתחום הלגיטימי והרצוי של ניהול חברה, וכל עניינם אינו הצלת החברה, אלא שיפור מעמדם האישי של בעלי השליטה לעומת הנושים, תוך עשיית מעשים שהינם שלא כדין ונוגדים את דיני החברות מעצם ברייתם – כגון המנעות מניהול ספרי חשבונות, הברחת נכסים לעסק פרטי של בעל השליטה, וכיוצא באלו. מעשים אלו כרוכים אף ביסוד חזק של ניצול לרעה של מעמד בעל השליטה, תוך התעלמות, מפורשת או משתמעת, מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת." (ההדגשה אינה במקור)

ברוח זו נפסק בעניין ארנרייך כי:

"אין לדידי ספק, כי פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשוי להעיד גם על כוונת מירמה" (שם, בפסקה 13).

(ראו גם את ע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' ביטי (נבו 2.9.1996)).

כפי שראינו קודם, עסקת הדומיין רוקנה את החברה מנכס מהותי שלה, תוך שימוש בכספי התמורה לפירעון חוב לחברה בשליטתו המלאה והבלעדית של חוגג ואולי גם לצדדים קשורים נוספים. אף אין עוררין כי יסוד הידיעה הנדרש לצורך סעיף 290 לחוק מתקיים במקרה זה, שכן חוגג היה שותף מלא לעסקת הדומיין, חתם על הסכם המכר ועל התיקונים לו בשם סינגולריטים, והשתתף בדיונים שעניינם חלוקת כספי העסקה. חוגג היה מודע בזמן אמת לכך שהעסקה גורעת מהחברה נכס מהותי בשווי של 3,200,000 דולר ארה"ב על מנת שהכספים ישמשו בראש ובראשונה לפירעון חוב נטען כלפי סינגולריטים אשר בשליטתו המלאה. כל אלה עשויים בהחלט לבסס נגד חוגג עילת תביעה גם לפי סעיף 290 לחוק. ברם, נוכח העובדה שממילא הוטלה על חוגג חבות לפי סעיף 289 לחוק, המצמיחה נגדו סעד כספי כפי שביקש הנאמן, אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו.

בשולי הדברים נציין כי העדר עילה נגד חוגג לפי סעיף 219 לחוק (שעניינו ביטול פעולה המקנה עדיפות לנושים), אינה מהווה הגנה מפני הטלת חבות לפי סעיף 289 לחוק. הסיבה שלא קיימת נגד חוגג עילה לפי סעיף 219 לחוק היא אחת ויחידה – מאז ביצוע עסקת הדומיין ועד למועד הגשת הבקשה לצו פתיחה בהליכים נגד החברה חלפו להם למעלה משלושה חודשים. ואולם, בעוד שסעיף 219 לחוק מכוון בראש ובראשונה נגד נושים שמנסים להשיג לעצמם יתרון בלתי הוגן ביחס לנושים אחרים, סעיף 289 לחוק עניינו בהכוונת התנהגותם של נושאי משרה בתאגיד, הכפופים לנורמות מיוחדות ומחמירות של חובת זהירות וחובת אמונים כלפי התאגיד, אשר הופרו בידי חוגג במקרה דנן. עסקינן בשני הסדרים נפרדים, בעלי תחולה שונה, שאינם סותרים זה את זה. נושא משרה שמרוקן את התאגיד מנכס עיקרי שלו לטובת עצמו או מקורביו, יחוב לפי סעיף 289 לחוק גם אם הדבר איננו מהווה העדפת נושים כהגדרתה המצומצמת בסעיף 219 לחוק (רק משום שמעשה ההעדפה נעשה למעלה משלושה חודשים בטרם נפתחו הליכי חדלות פירעון נגד התאגיד). במילים אחרות, נוכח השוני בין התכליות העומדות בבסיס כל סעיף, הסעיפים הללו דרים זה לצד זה מבלי שהאחד ניגף מפני האחר. על כן, התנהגות עוולתית שלא בהכרח נתפסת ברשתו של סעיף 219 לחוק, בהחלט יכולה להיתפס ברשתו של סעיף 289 לחוק. נשוב ונזכיר כי סעיף 289 לחוק מתבסס על עילות תביעה הנטועות בדין הכללי, להבדיל מעילות התביעה להשבה נכס בגין העברות רכוש שאסורות לפי דיני חדלות פירעון (האן, בעמ' 405). משכך, אין מניעה להטיל על חוגג חבות בגין ריקון החברה מנכס מהותי שלה לטובת עצמו, מכוח ההסדרים הנוגעים לאחריות נושאי משרה בתאגיד, גם אם הדבר איננו נופל בגדרו של סעיף 219 לחוק.

אשר על כן, יש לחייב את חוגג לפצות את החברה בגין הנזק שגרם לה. בהקשר זה יש לדחות את עמדת הממונה, לפיה יש להגביל את סכום הפיצוי לגובה תביעות החוב שיאושרו נגד החברה. יש להבחין בין שאלת היקף חובותיה של החברה לבין שאלת הנזק שגרם לה חוגג. במילים אחרות, גם אם נניח שבסופו של יום יתברר כי חובותיה של החברה נמוכים מהתמורה שחוגג נטל לעצמו במסגרת עסקת הדומיין, עדיין מדובר במעשה עוולה שחוגג ביצע כלפי החברה, וזו, באמצעות הנאמן, זכאית לפיצוי בגובה הסכום שנלקח ממנה שלא כדין. במקרה כזה, אם וככל שיוותרו עודפים לאחר פירעון החוב לנושים, ניתן יהיה לחלקם בין בעלי המניות בחברה.

יחד עם זאת, אין לחייב את חוגג בתשלום מלוא הסכום לו עתר הנאמן, קרי הסך של 3,200,000 דולר ארה"ב, שכן סכום זה כולל בחובו גם את הסך של 550,000 דולר ארה"ב ששולם לקובו וגיב הופ בגין פועלם בקידום עסקת הדומיין (וכפי שנראה בהמשך, אין לחייבם להשיב סכום זה לקופת הנאמן). הסכום ששולם לקובו ולגיב הופ בכל מקרה לא היה נותר בידי החברה, שהרי מדובר בהוצאה שבלעדיה לא ניתן היה למכור את הדומיין. במילים אחרות, גם אם כספי העסקה היו מועברים לחברה כדת וכדין, עדיין היה מקום לנכות מהם את העמלה ששולמה לקובו ולגיב הופ על מנת שהעסקה תצא אל הפועל ולכן הם אינם חלק מהנזק שגרם חוגג לחברה. משכך, הנזק שחוגג גרם לחברה עומד על סך של 2,650,000 דולר ארה"ב, ויש לחייבו לשלם לקופת הנאמן את הסכום האמור לפי ערכו בש"ח ביום 12.10.2020, בצירוף ריבית צמודה והפרשי הצמדה כחוק.