ביהמ"ש המחוזי תל-אביב-יפו: יש לחייב את הדיבידנדים בשיעור של 5% בהתאם לאמנת ישראל-הולנד, המקבל בעל זכות שביושר

ביהמ"ש המחוזי תל-אביב-יפו כב' השופטת ירדנה סרוסי:

ניכוי מס במקור 5% (בגילום) מדיבידנד לחברת החזקות הולנדית בעלת זכות שביושר

יש לחייב את הדיבידנדים בשיעור של 5% בהתאם לאמנת ישראל-הולנד, המקבל 'Beneficial Owner' בעל הזכות שביושר בהם הוא זה אשר נהנה, הלכה למעשה, מכל הזכויות המשפטיות הכרוכות בשליטה או בבעלות על נכס או על זכות, הוא זה אשר נהנה מהשבחתם ונושא בסיכון המשפטי של אובדנם או של שחיקה בערכם; הוא השולט המשפטי בכל הנוגע לקביעת אופן ומידת השימוש בזכות או בנכס, לרבות בפירות או בתשואה המתקבלים עליהם. בעל השליטה החוקית-משפטית בדיבידנדים.

יש לבחון האם החברה מקבלת הדיבידנדים מחויבת להעביר אותם הלאה, גם ללא התחייבות משפטית פורמלית, כך שהלכה למעשה היא משמשת כנאמן, מיופה כוח או חברת צינור (וראו למשל סעיף 105 לעניין Denmark, כהגדרתו להלן, וכן יתר האינדיקציות להימנעות אסורה ממס). כלומר, יש לבחון מהותית האם מדובר בנאמן, מיופה כוח או חברת צינור. אולם, עדיין מדובר במבחן שונה מהמבחן שבודק מיהו הנהנה הכלכלי האחרון.

אין בעובדה שאין בחברה עובדים כדי ללמד שבהכרח מדובר בחברת צינור שמחויבת להעביר דיבידנדים, והיא עדיין יכולה להיות חברת אחזקות שזו פעילותה. ומשלא הוכח לי כי …היא חברת צינור שכל מהותה היא הזרמת הדיבידנדים במעלה שרשרת האחזקות, מצאתי כי היא בעלת הזכות שביושר.

"בעל זכות שביושר" הוא הגורם שלו הזכות והיכולת המשפטית לקבוע באופן חופשי את השימוש בדיבידנדים, ללא הגבלה כלשהי. מטרתו העיקרית של השימוש במושג היא למנוע ניצול לרעה של אמנות מס על ידי "חברות צינור" או גופים מתווכים, אך אין לבלבלו עם מי ששולט באופן אולטימטיבי בכספים – היחידים בעלי המניות שהם הנהנים הכלכליים בסופה של שרשרת האחזקות.

העובדה כי היחידים הם הנהנים כלכלית, אין משמעה כי פיינדינגס היא חברת צינור שכל מהותה היא העברת דיבידנדים תוך התחמקות מתשלום מס. קבלת עמדת המשיב משמעה היא ביטול החיץ התאגידי, ביטול עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, הרמת מסך ו"עלייה" תמידית במעלה שרשרת האחזקות עד לבעלי המניות. אין לקבל זאת, וגם אמנת המודל מבקשת להימנע ממצב זה.

עסקה מלאכותית

עסקת המכירה של סווימוור להולדינגס, בדרך שבה נעשתה, היא עסקה מלאכותית. ויודגש, כי לא עצם ההעברה של סווימוור להולדינגס היא הפעולה המלאכותית, אלא הדרך שבה נבנתה העסקה היא נועדה להפחית מס באופן שאינו ראוי.

שומת ניכוי ההוצאות

ריטייל לא הציגה אסמכתאות המניחות את הדעת בקשר למהות ההוצאות הנטענות וגובה הסכומים שנדרשו כהוצאות, לראשונה בשנת המס 2013. יתירה מזאת, ריטייל לא הוכיחה כי הסכום אכן שולם בפועל. הסכום הנטען אינו מופיע בספרי ריטייל – לא בדוחות הכספיים ואף לא בכרטסות. על כן אין להתיר לריטייל את ניכוי ההוצאות שדרשה, משאינה עומדת בתנאי הוראות סעיף 17 לפקודה

המערערת ניכתה הוצאות בייצור הכנסה בסך כולל של 7,300,000 ש"ח בגין "עמלת שיפור תנאי מסחר" ששילמה לסווימוור.אולם, במהלך ניהול הערעור "ולאחר ירידה נוספת לפרטים, התברר כי נפלה טעות והמערערת הודתה שמגיעה לה הכרה בהוצאה נמוכה יותר", בסך של כ-2.7 מיליון ש"ח … מדובר ב"טעות" בסך של כ-4.6 מיליון ש"ח, שהוא סכום נכבד ומשמעותי. לאחר שמתגלה טעות שכזו, מצופה מהמערערת כי תוכיח את רכיבי ההוצאה בדקדוק וביסודיות תוך הפניה לאסמכתאות ביחס לכל רכיבי ההוצאה. אלא, שהמערערת לא עשתה כן, ועדיין נותרו שאלות רבות ביחס להוצאה המבוקשת.

לפניי שלושה ערעורי מס הכנסה מאוחדים שעניינם בשלוש סוגיות נפרדות: הראשונה, והעיקרית מביניהן, עוסקת בחיובה של סווימוור בשומת ניכויים בגין חלוקתם של דיבידנדים; השנייה, עוסקת בחיובה של סווימוור בהכנסות מריבית בגין פירעון נטען של שטרי הון; והשלישית, עוסקת בניכויה של הוצאה על ידי ריטייל. אדון בסוגיות כסדרן.

יצוין כי הערעורים דנן עוסקים בשנת המס 2013, והם המשכם של הליכים שנקטו המערערות ביחס לשומות שיצאו להן לשנות המס 2010 – 2012, אשר נדונו ב-ע"מ (מחוזי ת"א) 61394-10-15 גוטקס סווימוור ברנדס בע"מ נ' פקיד שומה מפעלים גדולים (27.3.2023) (להלן: "פס"ד גוטקס", ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בגדרי ע"א 6217/23 גוטקס סווימוור ברנדס בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים).

שומת הניכויים – ע"מ 67813-01-20

הרקע הרלוונטי לערעור

1. ה"ה יוסף (ג'ואי) שוובל וחנן אליטוב הם אנשי עסקים הפועלים בתחום האופנה (להלן: "היחידים"). שיתוף הפעולה העסקי בין השניים החל בסוף שנות ה-90 באמצעות החברה הקנדית Christina America Inc. (להלן: "כריסטינה") שעסקה בייצור ושיווק בגדי ים בשוק הצפון אמריקאי.
2. היחידים מחזיקים בחלקים שווים בחברה הקנדית Canada Inc. (להלן: "חברת קנדה"), ודרכה בחברות נוספות.
3. כפי שמצוין בפס"ד גוטקס, בשנים 2001 – 2002 החלה שותפות עסקית בין היחידים, באמצעות חברת קנדה, ובין אפריקה ישראל. השותפות באה לידי ביטוי בהחזקה משותפת (50% לכל צד), בשרשור, במערערת, גוטקס סווימוור ברנדס בע"מ (לעיל ולהלן: "סווימוור"), ובכריסטינה.
4. ההחזקה המשותפת נעשתה באמצעות חברה הולנדית, SEA (Swim Expert Alliance) B.V. (להלן: "חברת סי"), שהונה הוקצה בחלקים שווים לאפריקה ישראל ולחברת קנדה (50% לכל צד). חברת סי החזיקה במלוא הונה של החברה ההולנדית Findings Realities B.V. (להלן: "פיינדינגס"). פיינדינגס החזיקה בסווימוור ובכריסטינה.

כלומר, אפריקה ישראל והיחידים (באמצעות חברת קנדה) החזיקו במשותף בחברת סי, שהחזיקה בפיינדינגס, שהחזיקה בסווימוור ובכריסטינה.

5. בשנת 2009, רכשו היחידים באמצעות חברת קנדה את חלקה של אפריקה ישראל בחברת סי, ולמעשה, בקבוצה כולה, לרבות שטרי הון שהעמידה אפריקה ישראל לחברות שונות בקבוצה.
6. באוגוסט 2011, הקימו היחידים במשותף חברה ישראלית בשם גוטקס ברנדס הולדינגס בע"מ, ולכל אחד מהם הוקצו 50% ממניותיה (להלן: "הולדינגס"). לאחר הקמת הולדינגס, עץ החברות נראה כדלהלן (מתוך ההודעה המפרשת את נימוקי הערעור):
7. לאורך השנים, נוצר חוב של היחידים וחברות הקבוצה כלפי סווימוור בסך של כ-309 מיליון ש"ח, כדלהלן (להלן: "יתרות החובה"):
   • שטרי הון בסכום כולל של כ-127 מיליון ש"ח לחובת פיינדינגס, כריסטינה וחברת סי, שנרכשו מאפריקה ישראל במסגרת עסקת הרכישה של חברת סי. יצוין כבר עתה, כי לא ברור מדוע שטרי ההון נרשמו בספריה של סווימוור. על פני הדברים הם היו אמורים להירשם בספריה של חברת קנדה, שהיא זו שהתקשרה מול אפריקה ישראל בעסקת הרכישה של חברת סי (סעיפים 8 ו-9 לתצהיר מר שוובל וכן עמ' 46, ש' 24 – עמ' 47, ש' 11 לפרוטוקול).
   • כ-101 מיליון ש"ח שהועברו מסווימוור ליחידים (לרבות חוב לעיריית ת"א).
   • כ-28 מיליון ש"ח שהועברו מסווימוור לחברת קנדה.
   • כ-53 מיליון ש"ח שהועברו מסווימוור לחברת כריסטינה.
8. לטענת המערערת, והמשיב הציג סתירות ביחס לתיאור עובדתי זה, ביום 31.12.2012 הומחו כל יתרות החובה לחברת פיינדינגס, כך שפיינדינגס הייתה זו שחייבת לסווימוור 309 מיליון ש"ח, ובמקביל, פיינדינגס הפכה לנושה של החייבים המקוריים (להלן: "החוב המומחה").
9. ביום 5.2.2013 נחתם הסכם בין פיינדינגס להולדינגס למכירתה של סווימוור להולדינגס. התמורה בהסכם המכירה נקבעה לסך של כ-491 מיליון ש"ח, על פי הערכת שווי שבוצעה בשנת 2011. עם זאת, לא הועברו כספים בפועל בין החברות במסגרת המכירה. מתוך תמורת המכירה, סכום של כ-182 מיליון ש"ח ניתן כהלוואת מוכר של פיינדינגס להולדינגס; וסכום של כ-309 מיליון ש"ח שולם באמצעות המחאת החוב המומחה להולדינגס, כך שהולדינגס הפכה להיות החייבת לסווימוור במקומה של פיינדינגס. כלומר, כתוצאה מהמכירה, הולדינגס הייתה חייבת 309 מיליון ש"ח לסווימוור (במקומה של פיינדינגס).
10. לאחר המכירה, עץ ההחזקות נראה כך (מתוך ההודעה המפרשת את נימוקי הערעור):
11. בסמוך לאחר המכירה, בחודשים מרץ ודצמבר 2013, הכריזה סווימוור על חלוקת דיבידנדים להולדינגס. סווימוור חילקה להולדינגס במהלך שנת 2013 כ-319 מיליון ש"ח, מתוכם 309 מיליון ש"ח באמצעות פקודת יומן של סגירת החוב של הולדינגס לסווימוור כנגד "דיבידנד לשלם" (כלומר, לא עבר כסף במזומן); וסכום נוסף במזומן בסך של כ-10.5 מיליון ש"ח, ששימש להקטנת החוב של הולדינגס לפיינדינגס (הלוואת המוכר שניתנה במסגרת המכירה). המערערת חילקה את הדיבידנדים כדיבידנד בין-חברתי הפטור ממס על פי סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה").
12. לטענת המשיב, הדיבידנדים שחולקו אינם פטורים ממס ויש לנכות מס בגין חלוקתם. בהתאם, הוא חייב את המחלקת, סווימוור, בשומת ניכויים בשיעור של 30% מסכום הדיבידנדים שחולקו.
13. סווימוור כופרת בטענות המשיב ולדידה אין לחייבה בניכוי מס במקור בגין החלוקה, וגם אם כן, אז בשיעור נמוך יותר.

טענות המערערת בתמצית

14. ביום 23.8.2018 ערך פקיד שומה למפעלים גדולים שומה לפיינדינגס לשנת 2013. במסגרת השומה נקבע כי יש לראות ביתרות החוב כדיבידנדים שחולקו לה על ידי סווימוור, החייבים במס בידי פיינדינגס בשיעור של 30%. כלומר, שומת סווימוור היא תמונת ראי לשומת פיינדינגס. פיינדינגס הגישה השגה על השומה. פקיד השומה השתכנע מטענותיה של פיינדינגס ובסופו של יום השומה לא הבשילה כדי צו. משעה שנסתיימו ההליכים מול החייב העיקרי ונתקבלה השגתו, מושתקת רשות המיסים (באמצעות המשיב) מלשוב ולמחזר את אותן הטענות שנדחו על ידי פקיד השומה למפעלים גדולים, והיא נעדרת סמכות לטעון בעניינן מול נישום אחר, המנכה במקור כביכול.
15. כמו כן, במסגרת ההשגה ביקשה פיינדינגס כי במקרה שבו טענותיה יידחו, תחל רשות המיסים בהליך של נוהל הסכמה הדדית בין רשות המס ההולנדית לרשות המס הישראלית בהתאם להוראות סעיף 28 לאמנה בין מדינת ישראל ובין ממלכת הולנד בדבר מניעת מסי כפל ומניעת התחמקות ממס לגבי מסים על הכנסה והון (להלן: "אמנת ישראל-הולנד"). בשומה דנן מבקש המשיב לעקוף את הוראות אמנת ישראל-הולנד שלא כדין.
16. המשיב אינו אוחז בגרסה סדורה ביחס לטיבן וטבען של יתרות החובה. יתרות החובה הוסבו בסוף שנת 2012, ומאז מדובר בחוב של פיינדינגס לסווימוור. המשיב לא ראה למסות הלוואות אלו כדיבידנד לאורך השנים, הגם שהוא בדק אותן. רק עתה, בשומת 2013, מבקש המשיב לפתע לסווגן כדיבידנד. נציגת המשיב לא הצליחה להסביר זאת בעדותה.
17. טענתו העיקרית של המשיב היא למעשה טענתו החלופית למלאכותיות העסקה. אלא שהנטל בטענה זו הוא על המשיב, נטל שהוא לא עמד בו, ועל כל פנים, מוגבלת השומה במסגרתו להפחתת המס הנחסך.
18. אין מדובר ביתרות חובה עומדות, אלא בהלוואות עסקיות שהוענקו במסגרת פעילות עסקית של קבוצה רב לאומית. חלק משמעותי מהסכומים הוזרם לישויות שנזקקו לתמיכה, כהלוואות בעלים. המערערת גם זקפה ריבית בגין ההלוואות. אין לראות משיכות בין חברתיות המשמשות לתכלית עסקית כדיבידנד. מרבית הכספים שנמשכו נועדו לכריסטינה, שמצבה הפיננסי היה רע והיא נזקקה למימון רב על מנת שתמשיך בפעילותה.
19. המשיב שגה בכימותן של יתרות החובה. מהכספים שהועברו לבעלי המניות יש להפחית כ-34.7 מיליון ש"ח שעליהם כבר נוכה המס כדיבידנד במסגרת הסכם שומת הניכויים (מע/7). יש להפחית גם כ-127 מיליון ש"ח שהועמדו כשטרי הון על ידי אפריקה ישראל, שכן לא מדובר בכספים שנמשכו מהמערערת. לצד אלו, יש להפחית סך נוסף של כ-52.7 מיליון ש"ח המהווים הלוואות שהועמדו לכריסטינה לטובת פעילותה העסקית.
20. הסכם שומת הניכויים שנחתם רלוונטי גם לשיעור המס שנקבע בו – 15%. בראיית המשיב, יש למסות בשיעור של 15% גם את יתרות החובה שלא מוסו במסגרת הסכם השומה.
21. המשיב מתעלם מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומדלג על החיץ התאגידי. המשיב, מתעלם מפיינדינגס, חברת סי וחברת קנדה, וקופץ היישר אל היחידים. את קביעותיו מבסס המשיב על פרשנויות שגויות ישנות מאוד, ללא בדיקה עדכנית, תוך שהוא מעיד על עצמו שאין הוא מבין בעניינים של מיסוי בין לאומי ומבלי שהוא טורח להביא לעדות את הגורם הרלוונטי שאמור להבין בסוגיות אלו.
22. יישום דוקטרינת "בעל הזכויות שביושר" על ידי המשיב רצוף פגמים, ובתוכם: העדר זיהוי בעל הזכות שביושר, יישום הדוקטרינה בסתירה לפרשנות ה-OECD, התעלמות מהעובדות המלמדות כי פיינדינגס אינה חברת צינור ריקה מתוכן, אי-בחינה של השאלה האם הכספים זרמו מעלה במעלה שרשרת האחזקות ואי-בדיקה של חברת קנדה, שעצירה בה מובילה להשתת מס בשיעור של 15%.
23. יש לראות כבעלת הזכות שביושר גם חברה המעבירה את הכספים לאחר, כל עוד אינה מחויבת לעשות זאת. פיינדינגס איננה חברת צינור ריקה מתוכן והמשיב בחר שלא להבחין בין חברת צינור ובין חברת החזקות. פיינדינגס היא חברת החזקות פעילה וקביעה זו נבחנה ואושרה על ידי רשות המס בהולנד, במסגרת רולינג. פיינדינגס לא העבירה כספים לחברת סי שמעליה.
24. לאור האמור, אף אם ייקבע כי יתרות החובה ימוסו כאילו היו דיבידנד, הרי ששיעור המס המירבי אינו יכול לעלות על שיעור של 5%, בהתאם לשיעור המס הקבוע באמנה בין ישראל והולנד.
25. המשיב לא בחן את חברת קנדה. גם אם עלו הכספים במעלה שרשרת החברות, אזי יש לקטוע את יישומה של דוקטרינת בעל הזכויות שביושר בחברה הקנדית, כך ששיעור המס יעמוד על 15%.
26. טענת המשיב למלאכותיות אינה עוברת את המשוכה הראשונה שהציבה ההלכה להפעלתה. הקמת חברות החזקה בהולנד היא בדיוק התוצאה שאליה כיוון מחוקק המס בהולנד, העמדת ונטילת מימון בין חברתי הן דפוסי פעולה מקובלים באשכול חברות, וכך גם פישוט מבנה האחזקות שבוצע מתוך מניע עסקי מובהק.
27. גם לגופם של דברים אין ממש בטענת המלאכותיות. האינדיקציות אליהן התייחס המשיב אינן מלמדות על מלאכותיות. שומות שונות של המשיב דוחות את טענת המלאכותיות ומקבלות כעובדה שרירה וקיימת את מכירת סווימוור להולדינגס. כך, שומת המשיב לשנת 2019 מקבלת כעובדה קיימת את בעלותה של הולדינגס במערערת, ובראיית המשיב הדיבידנדים חולקו מהמערערת ליחידים דרך הולדינגס. כמו כן, בשומת מע"מ שנערכה להולדינגס ביחס לשנות המס 2013 – 2018, קבע מנהל מע"מ כי הלוואת המוכר שנטלה הולדינגס מפיינדינגס לצורך מימון רכישת מניות סווימוור, יצרה לה חבות במע"מ שמסתכמת לסך של כ-4.1 מיליון ש"ח. כלומר, מנהל מע"מ הכיר בתוקפה של עסקת המכירה ואף דרש בהקשרה תשלום מע"מ.
28. גם יתרון המס הנטען, שאותו המלאכותיות נועדה לבטל, מצומצם בהרבה מהשומה. טענת המלאכותיות גורסת כי יתרון המס עומד על 5% בלבד.
29. יש לבטל את קנס אי-הניכוי. המשיב לא נתן למערערת הזדמנות להשמיע טענותיה ומדובר בפיקציה על פיקציה על פיקציה – המשיב יצר חיוב יש מאין במעלה שרשרת האחזקות שעליו הוא מטיל את הקנס.

טענות המשיב בתמצית

30. לטענת המשיב, יש לראות ביתרות החובה של בעלי המניות וצדדים קשורים כדיבידנד שחילקה סווימוור החייב בניכוי מס במקור. יתרות החובה שנרשמו בספרי סווימוור עמדו ללא פירעון במשך שנים. המערערת לא הציגה הסכמי הלוואות משום שלא מדובר בהלוואות, אלא ברישום יתרות חובה ובמשיכות כספים מסווימוור, החברה "מטילת ביצי הזהב", בסכומים של מאות מיליוני שקלים.
31. היחידים עשו בחברות השונות בקבוצה כראות עיניהם, בלא שהם מבחינים בין הישויות המשפטיות הנפרדות של החברות השונות ובינם לבין עצמם, כאשר הם מעבירים כספים מישות משפטית אחת לאחרת, בהתאם לאינטרס הכלכלי שלהם, ובלא שאלו באים לידי ביטוי בדיווחים השונים.
32. הלכה פסוקה היא כי משיכה בלתי מוחזרת של כספים מקופתה של חברה על ידי בעל מניותיה, אף אם היא בוצעה מלכתחילה כמתן הלוואה, עלולה להיתפס כ"מתן נכס על ידי חברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה", קרי כדיבידנד.
33. בענייננו, לא נערכו הסכמים בין הצדדים בקשר להלוואות השונות ולתנאיהן; לא נקבע מועד לפירעון ההלוואות; לא ניתנה בטוחה כנגד ההלוואות על אף הסכומים המשמעותיים; לא בוצעו החזרים משמעותיים של ההלוואות משך שנים רבות; ולא נעשתה כל פנייה מצד החברה להחזר ההלוואות; משיכות הכספים נעשו כלאחר יד, בסכומים ובמועדים משתנים, בהתאם לשיקול דעתו של מר שוובל, כאשר למשיכות אין מטרה מוגדרת מלבד שימוש שוטף בכספים.
34. מן הראיות שהובאו עולה כי התמונה העובדתית שהציגה המערערת אינה מלאה, אינה קוהרנטית, ואינה עולה בקנה אחד עם דיווחי המערערת עצמה. סתירות אלה יש בהן כדי לשמוט את הקרקע תחת הגרסה העובדתית של המערערת.
35. טענת המלאכותיות מתייחסת לרצף פעולות שתחילתו בשנת 2011, עת החליטו היחידים למכור את מניות סווימוור לחברה חדשה, הולדינגס, ללא פעילות וללא מנגנון, שהקימו באותה עת. המשכו בהחלטת היחידים להמחות את יתרות החובה של בעלי המניות וצדדים קשורים בסכום כולל של כ-309 מיליון ש"ח שהיו רשומות בספרי סווימוור לפיינדינגס, תוך יצירת חוב של פיינדינגס כלפי סווימוור באותו סכום, שעה שפיינדינגס היא חברה ללא פעילות וללא יכולת פירעון. המשכו במכירת מניות סווימוור להולדינגס בתמורה לסכום של כ-491 מיליון ש"ח, אשר לא שולם בפועל, אלא באמצעות המחאת החוב בסך כ-309 מיליון ש"ח של פיינדינגס כלפי סווימוור, להולדינגס, והלוואה בתנאים חריגים שנתנה, לכאורה, פיינדינגס להולדינגס בגובה היתרה בסך כ-183 מיליון ש"ח. זאת, שעה שהולדינגס היא חברה ללא פעילות וללא יכולת פירעון. וסופו בהכרזה על חלוקת דיבידנד בסך כ-323 מיליון ש"ח על ידי סווימוור, לראשונה מזה שנים, אשר שימש לקיזוז יתרת החוב בסך כ-309 מיליון ש"ח ולתשלום על חשבון ההלוואה שנתנה פיינדינגס להולדינגס. רצף הפעולות האמור נעשה בלא ששולם מס, על אף לא אחת מהפעולות שבוצעו.
36. ביסוד ה'עסקה', המורכבת מרצף פעולות, כמפורט לעיל, עמד טעם פיסקאלי יסודי, שמטרתו הייתה להפחית באופן בלתי נאות את המס המגיע על יתרות החובה של היחידים והחברות הקשורות, בהיקף של מאות מיליוני שקלים, שעמדו במשך שנים ללא פירעון, לאפשר חלוקת דיבידנד מסווימוור בפטור ממס וליצור 'יתרת מחיר מקורי' גבוהה בסך כ-491 מיליון ש"ח למניות סווימוור. על כן שלל המשיב את יתרון המס שצמח לסווימוור בהסתמך על עילת העסקה המלאכותית הקבועה בסעיף 86 לפקודה.
37. המשיב הרים את הנטל המוטל עליו מבחינה אובייקטיבית להראות כי העסקה אותה ביצעה המערערת היא מלאכותית, או עסקה שאחת ממטרותיה העיקריות היא הפחתת מס בלתי נאותה. המערערת, לעומת זאת, לא השכילה להוכיח כי ביסוד העסקה, כפי שבוצעה, עמד טעם מסחרי יסודי, השקול לו בערכו. משכך, לא הרימה את הנטל המוטל עליה על מנת לשלול את מלאכותיות העסקה. סיכומי המערערות אינם מבהירים מדוע נבחרה קונסטרוקציה שלמה ומורכבת מעין זו.
38. על זאת יש להוסיף כי פיינדינגס לא הוכיחה כי היא "בעלת הזכות שביושר" בדיבידנדים שחולקו. יתירה מזאת, הוכח כי פיינדינגס אינה "בעלת הזכות שביושר", ועל כן המערערת אינה זכאית להקלה בשיעור המס, כאמור באמנת ישראל-הולנד, ועליה לנכות מס במקור בשיעור של 30% מגולם.
39. כן חויבה המערערת בקנס על אי ניכוי מס במקור בשיעור של 15% , בהתאם לסעיף 191א לפקודה שכן לא נמצא הצדק סביר לאי-ניכוי במקור בגין הסכומים המפורטים בצו.
40. בכל הנוגע לטענות המערערת ביחס לשומה שיצאה לפיינדינגס, על המערערת היה לזמן לעדות מי מטעמה של פיינדינגס. העובדה שנמנעה מלעשות כן מקימה חזקה, שעדות כזו הייתה פועלת כנגדה. אין גם כל מניעה כי תוצא שומת ניכויים לסווימוור, שעה שיצאה שומה לפיינדינגס. מדובר בשומות חלופיות ולא יהיה כפל מס.
41. בכל הנוגע לכימות יתרות החובה, המשיב חייב את המערערת בניכוי מס במקור בהתאם לדיווחיה ולכרטסות שהומצאו על ידה. מדובר במספר מסמכים שונים, אשר כולם מלמדים כי משיכות הכספים ערב מכירת המערערת הסתכמו בכ-309 מיליון ש"ח. חזקה על המערערת ועל היחידים, כי אם היה שינוי בסכומים אלה מכוח הסכם שומת הניכויים, היו מתקנים את דיווחיהם. המערערת לא תוכל להישמע בטענה כנגד המשיב, מקום שהמשיב נסמך על דיווחיה שלה.
42. בהתייחס לטענת "'בעל הזכות שביושר'", ניסיון המערערת להיבנות מהרולינג שניתן לה על ידי רשות המס בהולנד דינו להידחות. טענתה מבוססת על הדין ששורר בהולנד, ודינה להידחות מן הטעם כי דין זר זה לא הוכח. כמו כן, הרולינג מבוסס על המסד העובדתי שהוצג על ידי בעלי המניות בבקשה לרולינג ולא ניתן להסיק ממנו כי רשות המס בהולנד ערכה בדיקה עובדתית משל עצמה. יודגש עוד כי בפניה לרולינג לא פירטו היחידים את המסד העובדתי המלא.
43. ניסיון המערערת להיבנות מעמדת המשיב בשומה שלב א' שיצאה לשנת המס 2019, דינו להידחות על הסף, ולו מהטעם כי שומה זו מצויה בעיצומם של הליכי השומה. ביחס לשומת מע"מ, די בכך שמדובר בשומה של חברה אחרת, שאינה צד להליך כאן, כדי לדחות טענה זו. כמו כן, אף לשיטת המערערת, שומת מע"מ לא בחנה את תוקף עסקת המכירה והתמקדה בשאלה האם מדובר בשתי עסקאות או בעסקה אחת.

דיון

44. בסוגיה זו מצאתי לקבל את הערעור בחלקו ולקבוע, כי על המערערת לנכות מס במקור (בגילום) בשיעור של 5% מדיבידנדים בסך של כ-208 מיליון ש"ח (החוב המומחה לפיינדינגס, למעט יתרות החובה של היחידים), ובשיעור של 15% מדיבידנדים בסך של כ-101 מיליון ש"ח (יתרת החובה של היחידים, מבלי להפחית 34 מיליון ש"ח שהופחתו מיתרת החובה במסגרת הסכם שומת הניכויים (מע/7)).

יתרות החובה הן לא משיכות שיש לחייבן כדיבידנד

45. על אף שתיאור המערערת את השתלשלות העניינים אינו קוהרנטי במלואו ואינו חף מתהיות, ומצופה היה מהמערערת להסביר את הסתירות בגרסתה במסגרת סיכומי תשובתה, אין בידי לקבל את טענתו הראשית של המשיב. המשיב מטיל ספק בהשתלשלות העובדתית המתוארת, אך למעשה, כפי שעולה מתצהיר נציגתו ומחקירתה, הוא קיבל את דיווחיה של המערערת ואף טענותיו השונות מסתמכות על נכונות הטענות העובדתיות שהציגה המערערת (סעיפים 7 ו-11 – 13 לתצהיר המשיב וכן עמ' 103, ש' 13 – 17 לפרוטוקול).
46. יתרה מזו, גם הסתירות שמציג המשיב אינן מלמדות כשלעצמן כי יש למסות את יתרות החובה כחלוקה של דיבידנדים. כך למשל ביחס למועד המחאת החוב המומחה – האם הוא הומחה בתום שנת 2012 או רק לאחר יום 30.6.2013. גם אם אקבל את טענות המשיב לסתירות בגרסת המערערת, ויש בטענות אלו ממש, לא ברורה המשמעות לכך מבחינה מיסויית. עדיין אין בסתירות הללו ללמד כי יתרות החובה הן משיכות שבוצעו על ידי הבעלים, ודווקא בשנת 2013. נניח כי החוב לא היה מומחה ויתרות החובה היו נותרות כפי שהיו מלכתחילה. האם יש בכך ללמד כי הן משיכות בעלים? ההיפך הוא הנכון, דווקא ריכוז והמחאת יתרות החובה והעברת סווימוור על בסיסן, הם אלו שלימדו את המשיב כי מדובר במשיכות שיש לחייבן כדיבידנדים במס בשיעור של 30% (סעיף 12 לתצהיר המשיב; עמ' 108, ש' 19 – 29 לפרוטוקול וכן סעיף 82 לסיכומי המשיב).
47. בכל הנוגע לטענה לגופה, טענתו הראשית של המשיב מסתמכת על כך שיתרות החובה "עמדו במשך שנים ללא פרעון" (סעיף 11 לתצהיר המשיב, וכן למשל, סעיף 3 או סעיף 92 לסיכומים: "ניתן לסכם ולומר, כי יתרות החובה של בעלי המניות והחברות הקשורות עמדו במשך שנים ללא פרעון ועל כן יש לראות בהן כחלוקת דיבידנד ע"י סווימוויר המחייבת אותה בניכוי מס במקור", ההדגשה במקור – י"ס).
48. לא מצאתי הצדק למסות את יתרות החובה כדיבידנדים אך משום כך. הפעולות היחידות שגרמו להוצאת השומה הן אך ורק עסקת המכירה של סווימוור להולדינגס וחלוקת הדיבידנד – פעולות שדווקא מוכיחות כי נעשה שימוש בחוב, כי הוא קיים וכי עצם ניצול החוב הוא שמפריע למשיב:

"עו"ד פסרמן: תסכימי איתי שב-01/01/2013 המועד הזה, היום הזה, דבר בעולם שהיה צריך לשנות את דעתך שדווקא היום הזה זה דיבידנד.

העדה, גב' סגאוקר: אגיד לך מה קרה ביום הזה. אני החלטתי שצריך לחייב את זה כדיבידנד.

עו"ד פסרמן: למה ההחלטה הזאת לא הייתה למשל ב-31/12/2012? או ב-01/01/2012? מה קרה ב-01/01/2013, ששינה את דעתך לעומת ה-01/01/2012 לדוגמה?

העדה, גב' סגאוקר: הדו"ח של 2013 הוגש, ואני ראיתי את כל התמונה כוללת, מה קרה עם היתרות האלה. עם המכירה, עם הרכישה, עם זה שהייתה המחאת חוב חדשה להולדינגס, ואחרי זה חלוקת דיבידנד, ואני הסתכלתי על התמונה הכוללת, ולפי התמונה הכוללת שהחברה לא דאגה לתת את הביאור הנאות בדוחות הכספיים שלה, החלטתי שערב העסקה היתרות האלה הפכו להיות דיבידנד מבחינתי, ולכן מיסיתי אותם" (עמ' 108, ש' 19 – 29 לפרוטוקול).

49. כמו כן, אם אכן דבק המשיב בטענתו כי יתרות החובה הן משיכות שביצעו היחידים, עולה השאלה מדוע הוא מצא לחייב את שטרי ההון כחלוקת דיבידנד בידי המערערת. גם אם אניח לרגע שיש צדק בדברי המשיב ביחס להיות יתרות החובה משיכות של כספים בידי היחידים, אין בכך להסביר את שומתו ביחס ליתרות החובה שמקורן בשטרי ההון בסך של 127 מיליון ש"ח. לא יכולה להיות מחלוקת כי סכום זה מעולם לא נמשך מסווימוור וכי סווימוור מעולם לא נתנה את אותה ההלוואה (סעיף 81 לסיכומי המשיב). המשיב עצמו טוען כי רישום שטרי ההון בספרי סווימוור יצר חוב "יש מאין" (סעיף 3 לסיכומי המשיב). אם אכן כך, מדוע יש לקבוע כי סכום זה מהווה משיכה של בעלים במסווה של הלוואה? (עמ' 116, ש' 15 – 27 לפרוטוקול). הדרך היחידה למסות את אותו סכום, הוא לקבוע כי מדובר בחוב שריר וקיים אשר נסגר באמצעות חלוקת דיבידנד של סווימוור, כפי טענת המשיב במסגרת טענת המלאכותיות.
50. צודקת המערערת באמירתה כי טענתו החלופית של המשיב למלאכותיות היא למעשה טענתו הראשית (וראו סעיפים 27 – 36 לסיכומי המשיב, שם מתוארת העסקה המלאכותית כרקע לטענה הראשית). לטענת המשיב עצמו, יתרות החובה עמדו משך שנים ומלבד מכירת סווימוור להולדינגס, לא הייתה כל סיבה לקבוע דווקא בשנת 2013 כי מדובר במשיכות בעלים. לצורך העניין, אם לא הייתה מתבצעת עסקת המכירה של סווימוור להולדינגס, סביר להניח כי למשיב לא הייתה כל טענה ביחס לחוב המומחה, למצער, בשנת 2013 (ראו הציטוט בפס' 48 לעיל מעדותה של גב' סגאוקר).
51. ויוער בהקשר זה, כי אומנם המערערת לא דיווחה כראוי על אודות הסבת יתרות החובה לפיינדינגס, אולם היא דיווחה בטופס 1385 שהוא נספח לדוח המס של המערערת לשנת 2012 כי פיינדינגס חייבת לה נכון לשנת 2012 כ-309 מיליון ש"ח (נספח 14 לתצהיר מר שוובל). כך שלמעשה, למשיב דווח, כי נכון לשנת 2012 פיינדינגס חייבת לסווימוור כ-309 מיליון ש"ח וכל טענה כנגד החוב של פיינדינגס לסווימוור כשלעצמו, הייתה צריכה לעלות עוד בשומה לשנת 2012.
52. יוצא, כי אין טעם לחייב את המערערת בשומת ניכויים בגין החוב המומחה, אלא אם הטענה היא כי עסקת המכירה של סווימוור להולדינגס היא עסקה מלאכותית.

מדובר בעסקה מלאכותית

53. עם זאת, ביחס לטענת המלאכותיות שהעלה המשיב, אני סבורה כי אכן עסקת המכירה של סווימוור להולדינגס, בדרך שבה נעשתה, היא עסקה מלאכותית. ויודגש, כי לא עצם ההעברה של סווימוור להולדינגס היא הפעולה המלאכותית, אלא הדרך שבה נבנתה העסקה.
54. לא מצאתי פסול בהעברה כשלעצמה של סווימוור תחת הולדינגס. העברה של חברה ישראלית תחת מוטת שליטה ישראלית היא פעולה לגיטימית. בוודאי כאשר לפי טענת המערערת, שלא נסתרה, נטל המס הופך כבד יותר כתוצאה מאותה העברה (וראו סעיף 105 לסיכומי המערערות, לפיהם במבנה חברות ישראלי בעלי השליטה משלמים מס הון ומס אישי; במבנה חברות הולנדי, רק מס אישי; ובמבנה חברות קנדי, ללא תשלום מס; אל מול סעיף 134 לסיכומי המשיב).
55. אלא, שדרך בניית העסקה היא מלאכותית והיא נועדה להפחית מס באופן שאינו ראוי. מצבור הפעולות של: ריכוז והמחאת יתרות החובה לפיינדינגס, שהיא חברה אחזקות ללא פעילות עצמית שאיננה בעלת כושר פירעון טוב יותר מיתר בעלות החוב; בסמוך לאחר מכן מכירת סווימוור להולדינגס מבלי שהועברו מזומנים ותוך שימוש בחוב המומחה על מנת לממן את הרכישה; ולאחריה חלוקת דיבידנדים לראשונה זה שנים, גם כן, ללא העברה ממשית של כספים ועל מנת לאפס את אותו חוב – הוא שהופך את העסקה למלאכותית. אם היה מדובר בחברות שאינן קשורות, סביר להניח כי עסקה כזו לא הייתה מתבצעת.

בסופה של שרשרת הפעולות, יוצא כי סווימוור עברה תחת הולדינגס והחוב של פיינדינגס לסווימוור נמחק כנגד דיבידנדים שחילקה סווימוור, וזאת מבלי ששולם מס ומבלי שעברו כספים בפועל, אלא אך ורק נרשמו בספרים פעולות חשבונאיות. כמו כן, נוצרה יתרת מחיר מקורי בסך של כ-491 מיליון ש"ח, לעת מכירה עתידית של סווימוור, מבלי שעברו כספים בפועל. מדובר בהפחתת מס לא נאותה, ולולא אותה הפחתת מס לא נאותה, אותו חוב של פיינדינגס לסווימוור היה נמחק רק לאחר תשלום מס בשיעור של 5% מהדיבידנדים, בהתאם לאמנת ישראל-הולנד, ולא הייתה נוצרת יתרת המחיר המקורי כאמור.

56. המערערת טוענת שלא מדובר בעסקה מלאכותית וסיפקה הסברים לפעולות נקודתיות שבוצעו, אולם המערערת כשלה מלספק הסבר למהלך הכולל של הדברים (וראו למשל סעיף 102 לסיכומי המערערת). המערערת מסבירה את הטעם בהעברה של סווימוור, שכאמור היא כשלעצמה פעולה לגיטימית, והמערערת מסבירה את הטעם בריכוז החוב, שגם ביחס אליו לכאורה לא הייתה טענה כל עוד בעינו הוא היה עומד ולא מועבר זמן קצר לאחר מכן. אלא שחסר הסבר להדבק הדברים ולהשתלשלות העניינים: חברה בעלת הכנסות משמעותיות עברה מחברת אם זרה לחברת אם ישראלית, מבלי שעברו כספים ותוך שהדיבידנדים, שמממנים לכאורה את העסקה, מחולקים ללא תשלום מס.
57. המערערת טוענת בסעיף 107 לסיכומיה כי אין רלוונטיות לסמיכות המועדים בין ריכוז יתרות החוב והמחאתן לפיינדינגס ובין עסקת המכירה "שכן התהליך התחיל שנתיים קודם לכן". אלא שטענה זו היא הנותנת למלאכותיות העסקה. אם המחשבה על מכירת המערערת התחילה כבר בשנת 2011, הרי שכל הפעולות שנעשו מאז, נעשו בצילה של עסקת המכירה העתידה לבוא ונועדו להעביר את סווימוור "על הנייר", מבלי שיועברו כספים במקביל.
58. עצם התכנון המקדים מקרין על כל מהלך ומהלך שנעשו בדרך. למשל יצירת החוב המומחה. אם הפעולה הייתה מסתכמת בריכוז יתרות החוב והמחאתן לפיינדינגס, ניחא, ועובדה היא כי המשיב לא הוציא שומה או בדק את הדיווח על אודות החוב של פיינדינגס לסווימוור נכון לשנת 2012 (נספח 14 לתצהיר מר שוובל). אולם החוב המומחה לא נשאר בפיינדינגס, אלא עבר כמעט מיידית להולדינגס. משכך, כל הטענות ביחס לכשרות ריכוז החוב בפיינדינגס אינן מסייעות למערערת. שכן ריכוז החוב נעשה כחלק ממהלך מתוכנן גדול יותר, להעברת סווימוור כנגד אותו חוב.
59. בכלל, קשה בעיניי טענת המערערת כי איחוד והסבת יתרות החובה נעשו על מנת להקל את ההתנהלות מול הבנקים ונותני האשראי וכן לאפשר יחסים תקינים בין היחידים, כאשר האיחוד וההסבה נעשו זמן קצר קודם וכחלק מהעברת החוב מפיינדינגס להולדינגס תוך סגירתו באמצעות חלוקת דיבידנד. לו היה ממש בטענה וזו הייתה המטרה האמיתית, הרי שחזקה שהחוב היה קיים ונשאר בפיינדינגס. לא ברור כיצד טוענת המערערת לנימוקים ביחס לריכוז החוב, כאשר אותו חוב נעלם זמן קצר לאחר מכן. לא למותר לציין כי טענת המערערת היא טענה בעלמא שלא הוכחה ולו במעט. כאשר נשאל מר שוובל על איחוד החוב, הוא לא ידע להסביר למה ההמחאה נעשתה דווקא לפיינדינגס, ומדוע בכלל אותו איחוד היה נדרש:

"ש:     למה המחאת כל החובות נעשתה דווקא לפיינדינגס?

ת:        אני לא רואה חשבון, אמרתי לך קודם.

ש:       מי קיבל את ההחלטה הזאת ודווקא לפיינדינגס? 

ת:        זה הכל היה חלק, את יודעת, יש לי הרבה מאוד יועצים והרבה מאוד עורכי דין והם ישבו ביחד וכך הוחלט.…

ש:       היו איזשהם שיקולים מסחריים או שיקולים מיסויים, לא מסחריים? אבל למה צריך לאחד את החובות?

ת:        העסק היה, להפריד תעשייה מקמעונאות, העסק היה להפריד את כריסטינה מהקבוצה כי כריסטינה הייתה רעילה.

ש:       היה גם ייעוץ מס בעסקה הזאת?

ת:        אני בטוח שהיה.

ש:       ומה הם נתנו לכם, איזו עצה?

ת:        לעשות הרבה כסף.

ש:       מה זה אומר?

ת:        הרבה רווח.

ש:       ומה זה אומר בנוגע להמחאת חוב הזאת?

ת:        אני לא יודע" (עמ' 69, ש' 28 – עמ' 70, ש' 28 לפרוטוקול).

60. משכך, אני סבורה כי יש לחייב את המערערת בניכוי מס על הדיבידנדים שחולקו וסגרו למעשה את החוב של פיינדינגס (כאמור, עצם קיומו של החוב בסך של כ-309 מיליון ש"ח לפיינדינגס לא נסתר על ידי המשיב במסגרת השומה לשנת 2012). כמו כן, יש לבטל את יתרת המחיר המקורי שנוצרה בעקבות המכירה. אלא שבכך לא תם הדיון. נותר עוד לברר באיזה שיעור יש לחייב במס את המערערת בגין החלוקה, וביחס לאיזה סכום.
61. המשיב טוען, כי יש לחייב את המערערת בניכוי מס בשיעור של 30% מכיוון שפיינדינגס אינה בעלת הזכות שביושר בדיבידנדים שסווימוור מחלקת. מן הצד השני, המערערת טוענת, כי יש לחייבה במס בשיעור של 5% בהתאם לאמנת ישראל-הולנד (כזכור, פיינדינגס היא חברה הולנדית), ולכל היותר בשיעור של 15%, תחת ההנחה שחברת קנדה היא מקבלת הדיבידנדים האמיתית.
62. לאחר שבחנתי את העניין, אני מקבלת את טענתה של המערערת כי יש לחייב את הדיבידנדים בשיעור של 5% בהתאם לאמנת ישראל-הולנד, שכן פיינדינגס היא בעלת הזכות שביושר בהם.

בעל זכות שביושר

63. "בעל זכות שביושר" (Beneficial Owner) הוא עקרון יסוד בדיני המיסוי הבין-לאומי, שנועד למנוע ניצול לרעה של אמנות מס. באופן כללי, רק מי שמוגדר כבעל הזכות שביושר בהכנסה או בנכס זכאי ליהנות מההטבות הקבועות באמנת המס. המטרה העיקרית של שימוש במונח זה היא למנוע הענקת הטבות מס לגופים מתווכים, כמו סוכנים, מיופי כוח או נאמנים, שמשמשים כ"צינור" להעברת כספים למדינה אחרת תוך ניצול הטבת מס שנקבעה באמנה. וראו האמור בסעיף 12 לפרשנות סעיף 10 לאמנת המודל 2010, כהגדרתה להלן:

"The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 10 to clarify the meaning of the words “paid … to a resident” as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term “beneficial owner” is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance" (C(10)-3).

64. ארגון ה-OECD השתמש לראשונה במושג "בעל הזכות שביושר" בנוסח אמנת המודל שפורסם בשנת 1977, במסגרת סעיפים הדנים בתשלומי דיבידנד, ריבית ותמלוגים. אך זאת, ללא הגדרה מפורשת. אמנות מס רבות בעולם המבוססות על אמנת המודל של ה-OECD, לרבות אמנת ישראל-הולנד, כוללות דרישה כי מקבל ההכנסה או הנכס יהיה בעל הזכות שביושר.

הערעור דנן עוסק בשנת המס 2013, כך שאמנת המודל של ה-OECD הרלוונטית לאותה שנה היא OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010 (Full Version), OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264175181-en) (להלן: "אמנת המודל 2010").

הן באמנת ישראל-הולנד והן באמנת המודל 2010 נקבע כי שיעור המס על דיבידנדים ייגבה בהתאם לאמנה רק אם המקבל הוא גם בעל הזכות שביושר בדיבידנדים (סעיף 11.2 לאמנת ישראל-הולנד וסעיף 10.2 לאמנת המודל 2010).

65. בהעדר הגדרה ממצה, נשאלת השאלה, מה משמעות המונח "בעל זכות שביושר"? האם מדובר במבחן שבו בוחנים למי השליטה החוקית-משפטית בדיבידנדים (למשל, חברת אחזקות)? או שמא מדובר במבחן שבו בוחנים מי הנהנה הסופי מהדיבידנדים (למשל, בעלי המניות בסוף שרשרת האחזקות)?
66. אמנת המודל 2010 לא עונה על השאלה במפורש, אולם מסעיף 12.1 לדברי הפרשנות לסעיף 10 לאמנה, ניתן להבין כי מדובר במבחן שמתמקד במיהות הגוף מקבל הדיבידנדים – האם מדובר בחברה עצמאית או שמא בסוכן, נאמן או מיופה כוח שמהווה אך צינור להעברת הכספים, ללא כל מעמד עצמאי ויכולת לשלוט בכספים – ולא מופיעה כל דרישה לבחון מי מקבל הכספים הסופי, ששולט באופן אולטימטיבי בכספים (ההדגשות שלי, אלא אם מצוין אחרת – י"ס):

"Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies” concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties" (C(10)-3).

67. בהקשר זה אבהיר כי יש להבחין בין "חברת צינור" ובין "חברת אחזקות". בעוד שהחברה מהסוג הראשון היא חברה שמעבירה באופן אוטומטי, בדרך כלל מכוח הסכמים שונים, כספים שמתקבלים אצלה והיא נועדה אך להוות חוליה בשרשרת חברות על מנת להעביר כספים, חברת אחזקות אינה מחויבת להעביר את הכספים המתקבלים אצלה (גם אם היא עושה זאת בשלב כלשהו) ויש לה קיום משל עצמה.
68. במאמרם של יהושע רוזנצוויג ורויטל אבירם "הגדרת Beneficial Owner (בעל זכות שביושר), במסגרת אמנות בינלאומיות למניעת מסי כפל" מיסים כה/6 א-1 (2011) (להלן: "רוזנצוויג ואבירם"), לאחר סקירה של הכתיבה והפסיקה בנושא נכון לשנת 2011, מגיעים המחברים למסקנה כי יש לבחון את זכויותיו המשפטיות לשימוש בכספים של הגורם המקבל, מבלי ליחס משמעות לגורם שיקבל בסופו של דבר את הכספים:

"השימוש במבחן המקבל הסופי הינו מסוכן ויכול שיביא לידי אבסורד. בפועל, צומצם המבחן לבדיקת המקבל השולט על השימוש שייעשה בתקבול. כלומר, כל חברה בשרשרת החברות, שיש לה סמכות ויכולת משפטית להחליט אם להעביר את תקבוליה לבעלי המניות שבה ואם לאו ‑ מנתקת את השרשרת והיא בעלת הזכות שביושר בנכסיה.

עולם המשפט יודע להבחין היטב בין 'בעל זכות שביושר' לבין 'בעל זכות סופית' ואין לערבב ביניהם. בעל הזכות שביושר הוא זה אשר נהנה, הלכה למעשה, מכל הזכויות המשפטיות הכרוכות בשליטה או בבעלות על נכס או על זכות, הוא זה אשר נהנה מהשבחתם ונושא בסיכון המשפטי של אובדנם או של שחיקה בערכם; הוא השולט המשפטי בכל הנוגע לקביעת אופן ומידת השימוש בזכות או בנכס, לרבות בפירות או בתשואה המתקבלים עליהם. כך למשל, הוא יכול לקבוע מתי ובאיזה אופן תמומש ההחזקה בזכות או בנכס ואיזה שימוש ייעשה בתקבולים. בעל הזכות שביושר יכול להיות יחיד, חברה, נאמנות או כל ישות משפטית אחרת, לרבות חברת החזקות שייעודה הינו החזקת נכס אחד וניהולו.

המלומדים הגיעו בעניין זה למסקנה חד‑משמעית: ההוראה בנוגע ל'בעל זכות שביושר' אינה יכולה לחסום את דרכה של חברה כלשהי, לרבות חברת אחזקות, אשר סמכויותיה לא צומצמו, מליהנות מהוראות האמנה. המלומדים שללו מכל וכל את הפרשנות לפיה 'בעל הזכות שביושר' הינו האדם 'בסוף השרשרת', שעשוי ליהנות מהנכסים או מההכנסה לאחר שיחולקו כדיבידנד. רובם ככולם של המקורות תמימי דעים, כי בבחינת המושג 'Beneficial Owner' אין לחפש את הבעלים האולטימטיביים, שאליהם יכולים הכנסה או נכס להגיע בעתיד, אלא רק את הבעלים האמיתיים דהיום, על פי מצב המשפטי העכשווי. לפיכך, ברור שחברות אחזקה (כמו חברות צינור) יכולות להיות בעלות זכויות שביושר, כל עוד הן מחזיקות בזכויות משפטית מלאות על נכסיהן.

…

על בסיס ההצטלבות של הפסיקה הבינלאומית והבהרות ה-OECD, ניתן לסכם את המצב הפרשני של המושג 'Beneficial Owner' כדלקמן:

1. יש לפרש את המונח Beneficial Owner באופן אחיד, ועל בסיס בחינה משפטית מדוקדקת אשר מנתחת את תוכנם המשפטי של הבעלות והשליטה על הנכס/ההכנסה. אם תכנים אלה (הבעלות והשליטה) לא צומצמו משפטית באופן מהותי, הבעלים הפורמליים הם גם הבעלים שביושר.
2. אין לקבל את הטענה שהמושג Beneficial Owner מצביע על האדם ש'עשוי לקבל', ואף בהסתברות גבוהה, את הנכס ו/או ההכנסה בסוף דרכם, באופן 'אולטימטיבי'. טענה זו, הפוסלת חברות ‑ ובמיוחד חברות החזקה ‑ חרף העובדה שהחוק והאמנה העניקו להם זכויות מלאות בהחזקת נכסיהן ‑ אינה מקובלת על הקהיליה הפיסקלית הבינלאומית בכלל, ואינה מתאימה לאמנות בינלאומיות מבית מדרשו של ה-OECD בפרט" (שם, בעמ' 7 ו-22 – 23, ההדגשות במקור – י"ס).
3. חיזוק לאמור עד כה ניתן למצוא בדברי הפרשנות לאמנת המודל משנת 2017 (OECD (2019), Model Tax Convention on Income and on Capital 2017 (Full Version), OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/g2g972ee-en (להלן: "אמנת המודל 2017")).

בסעיף 12.4 לדברי הפרשנות לסעיף 10 לאמנת המודל 2017, הובהר כדלקמן:

"In these various examples (agent, nominee, conduit company acting as a fiduciary or administrator), the direct recipient of the dividend is not the “beneficial owner” because that recipient’s right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. Such an obligation will normally derive from relevant legal documents but may also be found to exist on the basis of facts and circumstances showing that, in substance, the recipient clearly does not have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person… Where the recipient of a dividend does have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person, the recipient is the “beneficial owner” of that dividend" (C(10)-5).

ובהמשך, בסעיף 12.5 לפרשנות סעיף 10 לאמנת המודל 2017, מובהר כי אין לבלבל בין מי שאינו בעל זכות שביושר, שכן הוא מחויב להעביר את הדיבידנדים, ובין תכנון מס אסור, שאליו נוגעות נורמות אנטי-תכנוניות כלליות אחרות:

"Whilst the concept of “beneficial owner” deals with some forms of tax avoidance (i.e. those involving the interposition of a recipient who is obliged to pass on the dividend to someone else), it does not deal with other cases of abuses, such as certain forms of treaty-shopping, that are addressed by these provisions and principles and must not, therefore, be considered as restricting in any way the application of other approaches to addressing such cases" (C(10)-6).

סעיף 12.6 לפרשנות סעיף 10 לאמנת המודל 2017 אף מדגיש כי יש להבחין בין הגדרת בעל זכות שביושר ובין בעלי המניות הסופיים ששולטים בחברות:

"The above explanations concerning the meaning of “beneficial owner” make it clear that the meaning given to this term in the context of the Article must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets" (C(10)-6).

70. יובהר, כי אומנם הסעיפים הנ"ל הוספו לאמנת המודל לאחר שנת 2013, אולם מדובר בפרשנות שמבהירה, ולא מחדשת, כך שניתן ללמוד ממנה גם לגבי העבר. לא בכדי, המשיב עצמו מתייחס לפרשנות העדכנית במסגרת טענותיו (תוך ציטוט חלקי ובאופן מוטה ומטעה, וראו למשל סעיף 159 לסיכומי המשיב או סעיף 161 לסיכומיו שם הוא טוען, ללא ביסוס, כי נאמר בדברי הפרשנות שניתן לשלול את ההטבה "מקום שלחברת הצינור אין פעילות עסקית ממשית").
71. יתרה מזו, הסעיפים נוסחו ופורסמו להערות כבר במהלך שנת 2011, כך שלמעשה נכון לשנת 2013 עמדת ה-OECD ביחס להגדרת בעל זכות שביושר הייתה ידועה (וראו THE MEANING OF BENEFICIAL OWNER Revised Discussion Draft CTPA/CFA(2012)63 (29.9.2012) https://one.oecd.org/document/CTPA/CFA(2012)63/En/pdf וכן מאמרם של רוזנצוויג ואבירם, בעמ' 19 – 21).
72. מהאמור עולה, כי "בעל זכות שביושר" הוא הגורם שלו הזכות והיכולת המשפטית לקבוע באופן חופשי את השימוש בדיבידנדים, ללא הגבלה כלשהי. מטרתו העיקרית של השימוש במושג היא למנוע ניצול לרעה של אמנות מס על ידי "חברות צינור" או גופים מתווכים, אך אין לבלבלו עם מי ששולט באופן אולטימטיבי בכספים – היחידים בעלי המניות שהם הנהנים הכלכליים בסופה של שרשרת האחזקות.
73. ויובהר, כי אכן יש להסתכל בצורה מהותית ורחבה על הדברים, ולא באופן צר וטכני, ולבחון על בסיס כלל נסיבות המקרה ובכפוף למטרות האמנה האם החברה מקבלת הדיבידנדים היא בעלת הזכות שביושר. כך למשל יש לבחון האם החברה מקבלת הדיבידנדים מחויבת להעביר אותם הלאה, גם ללא התחייבות משפטית פורמלית, כך שהלכה למעשה היא משמשת כנאמן, מיופה כוח או חברת צינור (וראו למשל סעיף 105 לעניין Denmark, כהגדרתו להלן, וכן יתר האינדיקציות להימנעות אסורה ממס). כלומר, יש לבחון מהותית האם מדובר בנאמן, מיופה כוח או חברת צינור. אולם, עדיין מדובר במבחן שונה מהמבחן שבודק מיהו הנהנה הכלכלי האחרון.
74. מסקנתי זו גם עולה בקנה אחד עם פסקי הדין של בית הדין לצדק של האיחוד האירופי (Court of Justice of the European Union) מיום 26.2.2019: T Denmark & Y Denmark Aps (In Joined Cases C-116/16 and C-117/16) (לעיל ולהלן: "עניין Denmark"); ו- N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Denmark I, Z Denmark ApS (In Joined Cases C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 and C‑299/16) ששני הצדדים ביקשו להיתלות בהם.

כך, בסעיף 6 לעניין Denmark, מצד אחד צוין כי " The term ‘beneficial owner’ is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention ", ומצד שני הוסבר כי " When the commentaries were revised in 2003, comments were added concerning ‘conduit companies’, that is so say, companies which, though the formal owners of the income, have, in practice, only very narrow powers, rendering them mere fiduciaries or administrators acting on account of the interested parties, so that they are not to be regarded as the beneficial owners of that income ".

75. בהקשר זה ובמאמר מוסגר אציין, כי מבחינת נטלי ההוכחה, מעניין Denmark עולה כי על החברות המבקשות זכאות לפטור מניכוי מס במקור להוכיח שהן עומדות בתנאים האובייקטיביים לקבלת ההטבה. למשל, בענייננו, על המערערת להוכיח כי פיינדינגס היא מקבלת הדיבידנדים והיא עומדת בכל תנאי אמנת ישראל-הולנד. מצד שני, כאשר רשות מס של מדינת המקור מסרבת להעניק את הפטור בנימוק הקשור לקיומו של תכנון מס אסור או משום שלדידה הדיבידנד לא משולם לבעל הזכות שביושר, רובץ עליה נטל ההוכחה, והיא צריכה להראות נסיבות אובייקטיביות וסובייקטיביות להתחמקות ממס על סמך אינדיקציות שונות, בדומה לכל טענת מלאכותיות. עם זאת, לא רובץ עליה הנטל להוכיח מיהו בעל הזכות שביושר האמיתי, שכן מידע זה קיים אצל הנישום ואין לדרוש מרשות המס להוכיח עניין שאין ביכולתה להוכיח (שם, סעיפים 116 – 120 וכן סעיפים 97 – 106).
76. בענייננו, ובהתאם לאמור לעיל, פיינדינגס היא בעלת הזכות שביושר. מבחינה אובייקטיבית, פיינדינגס היא חברה תושבת הולנד, ולפי "הקומה הראשונה" של טענת המלאכותיות של המשיב, הדיבידנדים שולמו לה. לעומת זאת, מבחינה סובייקטיבית, נציגת המשיב הסכימה בחקירתה כי לא ידועה לה כל מחויבות משפטית של פיינדינגס להעביר את הדיבידנדים (עמ' 127, ש' 12 – 17 לפרוטוקול). אין גם כל אינדיקציה כי הדיבידנדים או כספים כלשהם עלו באופן מיידי בכל שרשרת האחזקות עד ליחידים (עמ' 125, ש' 26 – עמ' 126, ש' 11 לפרוטוקול). מעבר הכספים בין החברות, אם היה, היה מתוקף בעלות משותפת והיות החברות חברות קשורות. כמו כן, פיינדינגס החזיקה גם בכריסטינה, כך שקשה לטעון שכל יעודה היה צינור בלבד להעברת דיבידנדים מסווימוור, שלטענת המשיב אף לא חולקו משך שנים רבות.

גם רשות המסים בהולנד סברה שמדובר בחברת אחזקות פעילה (בשונה מחברת צינור) עת שבחנה את בקשת פיינדינגס וחברת סי לרולינג לצורך מתן פטור השתתפות (נספחים 20 ו-21 לתצהיר שוובל). כאשר נשאלה על כך נציגת המשיב בחקירתה, היא לא השיבה תשובה מניחה את הדעת (עמ' 130, ש' 4 – 13 לפרוטוקול). אכן, לפיינדינגס אין עובדים, אך עדיין אין בעובדה זו כדי ללמד שבהכרח מדובר בחברת צינור שמחויבת להעביר דיבידנדים, והיא עדיין יכולה להיות חברת אחזקות שזו פעילותה. בענייננו, פיינדינגס החזיקה הן את סווימוור והן את כריסטינה.

77. המשיב טוען, כי אף אם תדחה פרשנותו הכלכלית המרחיבה להגדרת המושג בעל זכות שביושר, אין רלוונטיות לשאלה האם פיינדינגס הייתה מחויבת להעביר דיבידנדים לבעלי מניותיה, משום שלא נתקבלו בידי פיינדינגס כספים בפועל. הכספים "עלו" מסווימוור לבעלי המניות ולחברות הקשורות עובר למועד בו הוחלט, במסגרת עסקת המכירה, על המחאת יתרות חובה סווימוור לפיינדינגס, ועובר לחלוקת הדיבידנד על ידי סווימוור. אלא שטענה זו היא חרב פיפיות בידי המשיב. אם אכן הכספים שהמשיב מחשיב כדיבידנדים עלו קודם לחלוקה, הרי שיתרות החובה מלמדות על זהות הגורם שנהנה מהדיבידנדים, ואין כל סיבה לחייב דווקא את היחידים שנמצאים בקצה שרשרת החברות, ויש לחייב כל גורם לפי שיעור המס שהוא חייב בו – יתרות החובה של פיינדינגס וסי בשיעור של 5%, יתרות החובה של כריסטינה וחברת קנדה בשיעור של 15%, ורק את יתרות החובה של מר שוובל, שהוא תושב ישראל, בשיעור של 30%. על המשיב להחליט אחת משתיים, או שיש לחייב את בעלת המניות הישירה (פיינדינגס) או את הנהנים הכלכליים (כל חברה לפי שיעור החוב שהיא חייבת בו). טענה זו גם מלמדת כי לחברות הנ"ל אין כל מחויבות להעביר את הכספים מעלה בשרשרת האחזקות עד ליחידים.
78. למעשה, עמדתו של המשיב מסתכמת בכך שהיחידים הם ששולטים מבחינה מעשית בכל שרשרת החברות והם המחליטים בכל חברה וחברה, וראו דבריה של הנציגה מטעמו, "העדה, גב' סגאוקר: אני חושבת שבעלי המניות, ג'ואי וחנן, הם בעלי הזכות שביושר. הם המוציאים והמביאים את כל עסקי החברה, הם מחליטים למי להעביר כסף, מתי להעביר כסף, מאיפה להעביר כסף ומה לעשות עם הכסף" (עמ' 133, ש' 1 – 3 לפרוטוקול). אלא, שכאמור, לא זו משמעותה של הגדרת "בעל זכות שביושר".

העובדה כי היחידים הם הנהנים כלכלית, אין משמעה כי פיינדינגס היא חברת צינור שכל מהותה היא העברת דיבידנדים תוך התחמקות מתשלום מס. קבלת עמדת המשיב משמעה היא ביטול החיץ התאגידי, ביטול עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, הרמת מסך ו"עלייה" תמידית במעלה שרשרת האחזקות עד לבעלי המניות. אין לקבל זאת, וגם אמנת המודל מבקשת להימנע ממצב זה.

79. בהקשר זה אציין, כי אף אם הייתי מקבלת את טענת המשיב לביטול החיץ התאגידי, בכל מקרה היה מקום לחייב את המערערת בניכוי מס בשיעור של 15%. שכן, המשמעות של ביטול החיץ התאגידי הוא ייחוס כלל יתרות החובה ליחידים, ובהתאם להסכם שומת הניכויים (מע/7), על המערערת לנכות מס בשיעור של 15% ביחס ליתרות החובה של היחידים.
80. ויודגש, כי אין באמור לעיל כדי לשלול גם בחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית של מבנה האחזקות ובדיקה האם מדובר במבנה שמטרתו היא תכנון מס אסור או treaty shopping, באופן שנוגד את ההוראות האנטי-תכנוניות הכלליות שמצויות באמנות המס ובדינים הפנימיים (וראו סעיף 12.5 לפרשנות סעיף 10 לאמנת המודל 2017. נדמה כי גם המשיב מסכים לכך, באופן שאינו מתיישב לחלוטין עם פרשנותו להגדרת "בעל זכות שביושר", וראו סעיף 167 לסיכומיו).
81. בענייננו, מעבר לעובדה שהמשיב לא הוכיח מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית כיצד פיינדינגס ויתר החברות הוקמו על מנת להתחמק מתשלום מס בעת חלוקת דיבידנדים, והנטל לטעון למלאכותיות מבנה האחזקות מוטל על המשיב, גם אינני מוצאת שזה המקרה. עץ החברות נבנה במשותף עם אפריקה ישראל, ולרשות המסים לא הייתה כל טענה כנגדו משך שנים רבות. אם עץ החברות נבנה על מנת להתחמק ממס, על רשות המסים היה לפעול בעניין עם הקמתו, מבלי להמתין עד לשנת 2013.

כמו כן, המשיב עצמו טוען, כי המערערת חילקה דיבידנדים "לראשונה מזה שנים" לאחר שעברה תחת הולדינגס. כלומר, קשה לטעון כי עץ החברות נבנה על מנת להימנע מתשלום מס בחלוקת דיבידנדים, כאשר המערערת לא חילקה דיבידנדים כל אותו הזמן. בכך שונה מהותית המקרה דנן מהמקרים שנדונו בבית הדין לצדק של האיחוד האירופי, שבהם חולקו בפועל דיבידנדים מבלי לשלם מס ראוי, לאחר שהוקמו חברות צינור ומבנה חברות שלא כדין.

82. לסיכום חלק זה, יש לבחון את שאלת זכות הבעלות שביושר בדיבידנדים, בכפוף ולאור המטרה של מניעת התחמקות מתשלום מס. בענייננו, קביעת המשיב כי היחידים הם הבעלים שביושר, איננה מבוססת על הטענה, כי עץ החברות נבנה באופן כזה שכאשר סווימוור תחלק דיבידנדים הם יגיעו ליחידים תוך תשלום מס מופחת, אלא היא נובעת מכך שהיחידים הם הנהנים הסופיים מהכספים. משכך, ומשלא הוכח לי כי פיינדינגס היא חברת צינור שכל מהותה היא הזרמת הדיבידנדים במעלה שרשרת האחזקות, מצאתי כי היא בעלת הזכות שביושר.
83. אם כן, אני סבורה כי באופן עקרוני היה על המערערת לנכות מס בשיעור של 5% על הדיבידנדים, בהתאם לאמנת ישראל-הולנד, שכן פיינדינגס היא בעלת הזכות שביושר בדיבידנדים. אולם, נותר עוד לבחון ביחס לאיזה סכום.

שיעור המס שיש לשלם וביחס לאלו סכומים

84. המערערת טוענת שיש להפחית סכום של 34 מיליון ש"ח מיתרות החובה של היחידים ששולם עליהם מס במסגרת הסכם שומת הניכויים (מע/7), וכן את יתרות החובה שנובעות משטרי ההון ומההעברות לכריסטינה. אין בידי לקבל טענות אלו.
85. ביחס ליתרות החובה של היחידים, לכאורה, היה מקום להפחית מסכומן אם אכן שולם עליהן מס במסגרת הסכם שומת הניכויים. אלא, שהמערערת עצמה התעלמה מהפחתה זו לכל אורך הדרך. כזכור, לטענת המערערת, המחאת יתרות החובה ומכירת סווימוור נעשו בסוף שנת 2012 וראשית שנת 2013. סווימוור חתמה על הסכם שומת הניכויים ביחס לשנות המס 2009 – 2010 ביום 27.5.2013, כלומר, לאחר שכבר נעשה שימוש ביתרות החובה של היחידים במסגרת עסקת המכירה. מכאן יוצא אחת משתיים: או שיתרות החובה שבהסכם שומת הניכויים הן שונות מיתרות החובה שנכללו בעסקה, או שסווימוור חתמה על הסכם השומה בידיעה שאותן יתרות החובה כבר נוצלו במסגרת עסקת המכירה. אם אכן מדובר באותן יתרות החובה, כאשר סווימוור חתמה על הסכם שומת הניכויים, היה עליה להודיע כי בשנים מאוחרות יותר נעשה שימוש בחוב, ולעדכן בהתאם את פרטי העסקה. המערערת לא עשתה כן, ואין לי אלא ללמוד כי מדובר ביתרות חובה אחרות (עמ' 120, ש' 11 – עמ' 122, ש' 2 לפרוטוקול).

לא בכדי, בנספח 5 לתצהיר שוובל, מופיע כי החוב של היחידים נכון לתאריך 30.6.2013 (לאחר החתימה על הסכם השומה, וראו גם עמ' 71, ש' 2 – 11 לפרוטוקול) הוא בסך של 101 מיליון ש"ח, ללא ההפחתה הנטענת. כן ראו נספח 7 לתצהיר נציגת המשיב, ממנו עולה כי נכון ליום 30.6.2013 הסתכמו יתרות החובה בסכום של כ-309 מיליון ש"ח, ללא ההפחתה הנטענת. המערערת אף לא טענה ביחס להפחתה בשלב ההשגה, באופן מעורר תהייה. כמו כן, מחקירתו של מר שוובל עולה כי לא ברור כיצד חושבו יתרות החובה של היחידים ומה מקורן, ובמצב ענייניים זה לא הוכח לי כי מדובר באותן יתרות (עמ' 48, ש' 27 – עמ' 49, ש' 13; ועמ' 50, ש' 6 – 14 לפרוטוקול).

86. אף אם אניח כי מדובר באותן יתרות החובה, לא היה בכך לשנות ממסקנתי. מדובר בחוסר תום לב של המערערת להשתמש בחוב במסגרת עסקה, ולאחר מכן לחתום על הסכם שמבטל בדיעבד את אותו חוב מבלי שיעודכנו פרטי העסקה בהתאם. המערערת לא יכולה לאחוז במקל משני צדדיו. מצד אחד להשתמש בחוב כחלק מתמורת המכירה וחלוקת דיבידנד, ומצד שני לטעון כי החוב למעשה נמוך יותר, מבלי שהדבר ישפיע על העסקה שנעשתה.
87. עם זאת, כן מצאתי לייחס חשיבות לאמור בהסכם שומת הניכויים. בהתאם להסכם שומת הניכויים יש לנכות מס במקור בשיעור של 15% (מגולם) בגין יתרות החובה של היחידים, בהתאם לאמור בסעיף 1.ט. להסכם: "במידה ולא יוחזר מלוא החוב עד לתום שנה מיום חתימת ההסכם, יתרת חובם של בעלי המניות תיסגר באמצעות חלוקת דיבידנד בשיעור מס של 15%". ביחס ליתרות החובה של היחידים, יש לפעול אפוא לפי ההסכם ולנכות את המס בהתאם להוראותיו. לפיכך, בגין יתרות החובה של היחידים ינוכה מס בשיעור של 15%, חלף שיעור של 5% (נדמה כי גם המערערת מסכימה לכך, עמ' 122, ש' 20 – 24; ועמ' 124, ש' 18 – 26 לפרוטוקול).
88. בדומה, לא מצאתי כי יש להפחית את שטרי ההון ואת יתרות החובה של כריסטינה משומת הניכויים. במשך כל השנים שקדמו למכירה של סווימוור, וכן במכירה עצמה, המערערת התייחסה אל שטרי ההון ואל יתרות החובה של כריסטינה באותו אופן כאל שאר יתרות החובה – המחתה אותם לפיינדינגס והשתמשה בהם על מנת להעביר את סווימוור תחת הולדינגס. גם אם שטרי ההון ויתרות החובה של כריסטינה נוצרו בצורה לגיטימית (ועולה תהייה מדוע שטרי ההון נרשמו בספרי סווימוור חלף רישומם בספרי חברת קנדה), השימוש בהם היה לא לגיטימי והם כולם כלולים באותו סל של יתרות החובה שהומחו לפיינדינגס ושנסגרו באמצעות חלוקת דיבידנד מסווימוור.
89. היה מקום לקבל את טענת המערערת ביחס לשטרי ההון ויתרות החובה של כריסטינה לו הייתי מקבלת את טענתו הראשית של המשיב. שעה שלא עשיתי כן, וכל יתרות החובה יצרו את החוב המומחה שנסגר על ידי חלוקת הדיבידנד במסגרת העסקה המלאכותית, יש למסות את כולו.
90. לא מצאתי כי המשיב מושתק מלטעון ביחס לשומת הניכויים לאור השומה שיצאה לפיינדינגס, שההשגה עליה התקבלה. ההשגה על השומה שיצאה לפיינדינגס התקבלה מפאת חוסר החלטה בהשגה, ולא מדובר בהחלטה פוזיטיבית שקיבלה את הטענות לגופן. לא מן הנמנע שרשות המסים העדיפה לרכז את מאמציה בתיק הנוכחי, והשומה כאן אינה סותרת קביעה אחרת של רשות המסים ואינה יוצרת מיסוי בכפל.
91. משכך, לכאורה גם אין מקום לפתיחת הליך הסכמה הדדית מול הרשויות בהולנד, למצער בעת הזו. מדובר בשומה נפרדת שיצאה לחברה ישראלית בעקבות עסקה מלאכותית (כאשר אין משמעות בהליך הנוכחי להליך גביית המס על ידי רשויות המס בהולנד).
92. הוא הדין ביחס לשומת מע"מ. מנהל מע"מ לא בחן, וממילא גם לא הכריע, בטענת המלאכותיות, שכלל לא עלתה לפניו. אומנם, עצם הוצאת השומה מלמדת כי בעיניו יש תוקף לעסקה, אולם זאת רק על בסיס דיווחיה של הנישומה. ממילא שומת מע"מ בוטלה לאחר החלטה בהשגה ולכן אין לומר כי רשות המיסים מדברת בשני קולות.
93. בכל הנוגע לטענה בדבר סתירה עם השומה שיצאה לשנת 2019 (מע/8), בכל הכבוד, לא מצאתי כל סתירה. בשומה לשנת 2019, לרבות בסעיפים 7 ו-13 אליהם הפנתה המערערת, כל שמציין המשיב הוא כי נחתם הסכם מכירה, ובמקביל הוא מציין "כי מכלול הפעולות שתחילתו ברכישת החברה [סווימוור] על ידי החברה החדשה [הולדינגס]… מהווה עסקה מלאכותית".
94. לא מצאתי לבטל את הקנס שהוטל על המערערת בגין אי-הדיווח. המערערת בנתה, בכוונה תחילה, עסקה מלאכותית במסגרתה חילקה דיבידנדים בפטור מס, על אף שהייתה אמורה לנכות מס בגין חלוקתם. ויודגש כי החיוב במס איננו פיקציה, אלא מהלך העניינים האמיתי. אם כבר, העסקה המלאכותית היא הפיקציה. למותר לציין כי יש לתאם את סכום הקנס לסכום המס שהמערערת חייבת בו על פי פסק הדין.

שומת שטרי ההון – ע"מ 67791-01-20

הרקע הרלוונטי לערעור

95. כפי שפורט בפס"ד גוטקס, בפס' 14 – 19 ו-95 – 106, ביום 9.1.2012 רכשה גוטקס סווימוור מאלביט הדמיה את כלל הזכויות באלביט מסחר (שלימים שונה שמה לגוטקס ריטייל ברנדס בע"מ, לעיל ולהלן: "ריטייל") ובשותפות ג.ב. שהוחזקה על ידה, לרבות רכישה של 13 שטרי הון שהנפיקו אלביט מסחר ושותפות ג.ב. לאלביט הדמיה (להלן, בהתאמה: "עסקת אלביט" ו-"שטרי ההון הישנים").
96. ערב חתימת עסקת אלביט, ביום 5.1.2012, הונפקו שני שטרי הון שהחליפו את 13 שטרי ההון הישנים שנרכשו. מועד הפירעון של שני שטרי ההון נקבע ליום 5.1.2022, ולא לפני יום 5.1.2017 (להלן: "שטרי ההון החדשים").
97. לטענת המערערת, לאחר הרכישה, שטרי ההון הישנים נרשמו בספרי ריטייל בכרטסת שנשאה את שמה של אלביט הדמיה. בימים 31.3.2013 ו-30.6.2013, שונה רישומם של שניים מתוך 13 שטרי ההון הישנים (מהתאריכים 1.1.2008 ו-6.4.2008 ובסכום כולל של 73,500,000 ש"ח, להלן: "שני שטרי ההון"), והם נרשמו בכרטסת על שמה של "גוטקס מודלס" (שמה הקודם של גוטקס סווימוור). יצוין כי בכרטסת נרשם שטר הון מהתאריך 16.4.2008, אולם ככל הנראה מדובר בטעות סופר, ומכל מקום אין לכך משמעות מעשית לענייננו שכן ממילא חלפו יותר מחמש שנים ממועד הנפקת שטר ההון, בין אם מדובר ביום 6.4.2008 ובין אם מדובר ביום 16.4.2008 (וראו גם עמ' 86, ש' 10 – 28 לפרוטוקול).
98. לטענת המשיב, רישום שני שטרי ההון כהלוואה בכרטסת על שמה של סווימוור מהווה פירעון של שני שטרי ההון, והוא חייב את סווימוור בהכנסות ריבית כתוצאה מאותו פירעון נטען.
99. המערערת כופרת בטענות המשיב וטוענת כי שני שטרי ההון לא נפרעו, ועל כן אין מקום לחייבה בהכנסות ריבית.

טענות המערערת בתמצית

100. לטענת המערערת, השינוי שנעשה בין הכרטסות היה רישומי בלבד והוא לא גרר העברת כספים או נכסים מריטייל (אלביט מסחר לשעבר) לסווימוור. היקף חובותיה של ריטייל לסווימוור נותר כשהיה. שינוי רישומי בכרטסת מבלי שהיקף החוב הכולל של החייב פוחת, אינו יכול להיחשב "פירעון".
101. השינוי הרישומי נועד לבטא את השינוי בזהות הנושה עקב מכירת שטרי ההון, תוך הבהרה שעדיין מדובר בהלוואה הונית.
102. ממילא במועד השינוי הרישומי בכרטסת חלפו למעלה מחמש שנים מיום הנפקת שטרי ההון. שטר ההון הראשון הונפק ביום 1.1.2008 והפירעון הנטען נעשה ביום 31.3.2013; ושטר ההון השני הונפק ביום 6.4.2008 (ולכל היותר ביום 16.4.2008 על פי הרשום בכרטסת ריטייל, על אף שמדובר בטעות סופר) והפירעון הנטען נעשה ביום 31.6.2013.
103. עמדת המשיב בהליך זה סותרת חזיתית את טענתו בשומה מאוחרת יותר, לשנת המס 2016 (מע/3). בשומה לשנת 2016 טוען המשיב, ולא באופן חלופי לשומה כאן, שכל שטרי ההון שנרכשו בעסקת אלביט, לרבות שני שטרי ההון, הומרו להון בשנת 2016, וכפועל יוצא נוצרה לריטייל הכנסה ממחילת חוב ביחס לסכום הכולל של כל שטרי ההון (133,100,000 ש"ח). לטענת המשיב, שעה שלסווימוור שליטה מלאה בריטייל קודם לפעולת ההמרה וכן לאחריה, פעולת ההמרה להון היא פעולה שאין בה כדי לשנות את השליטה בריטייל והיא בבחינת מחילה בפועל של פירעון חוב זה.

טענות המשיב בתמצית

104. לטענת המשיב, בשנת 2013 פיצלה המערערת חלק מסכום שטרי ההון החדשים ושינתה את הסיווג של אותם סכומים להלוואת בעלים. יש לראות בפעולות שביצעה המערערת כמפירות את תנאי הפירעון שנקבעו בשטרי ההון החדשים, במובן זה שיש לראות בשטר ההון החדש כהלוואה, שלא בהתאם לחריג הקבוע בסעיף 3(י)(1)(10) לפקודה, ועל כן יש לחייב את המערערת בהכנסות ריבית בהתאם לסעיף זה.
105. סיכומי המערערת דנים במשמעות "השינוי הרישומי בכרטסות", אולם אינם מתמודדים עם השאלה העומדת לדיון בפנינו והיא העובדה כי הונפק שטר הון חדש עם מועד פירעון חדש, ומשמעותה של עובדה זו לענייננו.
106. המערערת מתעלמת בסיכומיה מהעובדה כי ביום 31.3.2013 רשמה ריטייל בספריה פקודת יומן "פרעון שטר הון 01.01.08" ביחס לסכום של 60,000,000 ש"ח. ביום 30.6.2013 נרשמה פקודת יומן נוספת "פרעון שטר הון 16.04.08" ביחס לסכום של 13,500,000 ש"ח. במקביל נרשמה בכרטסת נוספת פקודת יומן לפיה נרשמה "הלוואה שניתנה לבעלי שליטה" בסכום של 60,000,000 ש"ח וכן פקודת יומן נוספת ביחס לסכום של 13,500,000 ש"ח, בגינה זקפה סווימוור ריבית.
107. מאחר שבשנת 2013 טרם חל מועד הפירעון שנקבע בשטרי ההון החדשים, קבע המשיב כי יש לראות בשטר ההון החדש כהלוואה ועל המערערת לזקוף הכנסה מריבית.
108. יש לדחות את טיעון המערערת כי "שינוי רישומי אינו יכול להיחשב פירעון". לא מדובר בשינוי רישומי. המערערת מתעלמת מהעובדה כי הופק שטר הון חדש אשר נושא תנאים חדשים וקובע מועד פירעון חדש. נוכח האמור, אין כל סתירה בין השומה דנן ובין השומה שיצאה למערערת לשנת המס 2016.

דיון

109. בסוגיה זו אני סבורה כי יש לקבל את ערעור המערערת.
110. לא מצאתי כי שני שטרי ההון נפרעו באופן שיש בו לחייב את המערערת בהכנסה מריבית.
111. על פי נספח 4 לתצהיר המשיב, מועד הנפקת שני שטרי ההון שנפרעו לכאורה הוא בתאריכים 1.1.2008 ו-16.4.2008, ואילו מועד הפירעון הוא בתאריכים 31.3.2013 ו-30.6.2013, בהתאמה. משכך, עברו יותר מחמש שנים ממועד ההנפקה ועד מועד הפירעון, ועל פי סעיף 3(י)(1)(10) לפקודה, אין מדובר בהלוואה שיש לזקוף עליה ריבית רעיונית כהכנסה. בהקשר זה אעיר, כי אומנם שטרי ההון הישנים הוחלפו בשטרי ההון החדשים, שמועד הנפקתם הוא בשנת 2012, אולם לא שטרי ההון החדשים הם שנפרעו על פי הכתוב בכרטסת, אלא שני שטרי ההון.
112. המשיב טוען בסעיף 12 לסיכומיו, כי המערערת אינה מתמודדת עם "העובדה כי הונפק שטר הון חדש עם מועד פרעון חדש". אולם, אף אם נפרע שטר הון על פי הכרטסת, לא שטר ההון החדש הוא שנפרע. שני שטרי ההון הם שנפרעו. המשיב מערב שלא כהלכה בין שטרי ההון החדשים ביחס למועד ההנפקה, ובין שני שטרי ההון ביחס לפירעון. כך, המשיב מתייחס מצד אחד למועד הנפקת שטרי ההון החדשים (5.1.2012) כדי ללמד שהפירעון היה מוקדם מחמש שנים על מנת לצאת מגדרי סעיף 3(י)(1)(10) לפקודה, ומצד שני, ביחס לפירעון, הוא מתבסס על האמור בכרטסת, שמתייחסת במפורש לשני שטרי ההון. על המשיב להחליט, האם הוא מתייחס לשטרי ההון החדשים, ואז עליו להוכיח שהם נפרעו, או שהוא מתייחס לשני שטרי ההון, שאז המשמעות היא שעברו יותר מחמש שנים ממועד יצירתם.
113. על זאת יש להוסיף כי אין מחלוקת ששני שטרי ההון שנרשמו בכרטסת, שהם שטרי ההון שנרכשו בעסקת אלביט, היו רשומים על שמה של אלביט הדמיה ונרשמו בעקבות הרכישה על שמה של סווימוור. אין גם מחלוקת שבעקבות אותו שינוי ברישום לא חל שינוי במצבת החובות של ריטייל כלפי סווימוור (עמ' 91, ש' 15 – 21 לפרוטוקול). עיון בנספח 4 לתצהיר המשיב, כרטסת סווימוור בספרי ריטייל שבה נרשמו שני שטרי ההון, מעלה כי שני שטרי ההון נרשמו ב-"תיאור החשבון" בכרטסת כ-"גוטקס מודלס – (הלוואה) קרן הון". כזכור, גוטקס מודלס הוא שמה הקודם של סווימוור, כך שלמעשה, שני שטרי ההון נרשמו כ"הלוואה קרן הון", תחת שמה של סווימוור. כאשר נשאלה נציגת המשיב מדוע היא לא מתייחסת לעובדה ששני שטרי ההון נרשמו כ"הלוואה קרן הון", משמע, כהלוואה הונית שהיא למעשה שטר הון, לא השיבה לגופו של עניין, ואף טענה כי "נאמר ע"י מייצגי החברה ששטר ההון הוסב, שונה להלוואות. הדברים כתובים גם בפניות במייל של מייצגי החברה אלי בפניות רבות…", אולם המשיב לא הציג כל ראיה לכך (עמ' 88, ש' 3 – עמ' 89, ש' 12 לפרוטוקול).
114. מהאמור עולה כי שטרי ההון שהיו רשומים על שמה של אלביט הדמיה, נרשמו עתה על שמה של גוטקס סווימוור, תוך שמירת מאפייניהם "ההוניים" ומבלי שנסגר החוב. מדובר בשינוי רישומי בלבד, של החלפת שם הנושה, מבלי שחל שינוי בשני שטרי ההון עצמם או במאפייניהם ההוניים.
115. נראה גם כי המשיב עצמו אינו סבור כי מדובר בפירעון של שני שטרי ההון, שכן בשומה לשנת המס 2016 הוא טוען כי כלל שטרי ההון החדשים, בסכום של כ-133 מיליון ש"ח ולרבות שני שטרי ההון שהפכו לכאורה להלוואות, הומרו באותה שנה להון, ולמעשה נמחלו, מכיוון שבעקבות פעולת ההמרה לא חל כל שינוי בשליטה בריטייל. אומנם ניתן לטעון כי גם שטרי ההון שהפכו לכאורה להלוואות נמחלו באותה השנה, אולם בצורה שבה המשיב הציג זאת בשומתו לשנת 2016, מדובר בטענה עובדתית סותרת. אם המשיב סובר כי שני שטרי ההון הפכו להלוואות נפרדות משטרי ההון, היה עליו להסביר בשומה לשנת 2016 מדוע אותן הלוואות נמחלו שלא במסגרת הפיכתן להון. לא בכדי, המשיב לא התמודד עם טענת המערערת כראוי וכל שטען בהקשר זה הוא כי "נוכח האמור, ברי גם כי אין כל סתירה בין השומה, מושא הערעור שבפנינו, לבין השומה שיצאה למערערת לשנת המס 2016" (סעיף 237 לסיכומי המשיב, וראו גם עמ' 92, ש' 21 – עמ' 93, ש' 12 לפרוטוקול). מדוע אין כל סתירה? סתם המשיב ולא פירש.
116. לא אכחד כי גם בסוגיה זו, השתלשלות העניינים דלעיל מעלה שאלות ותהיות רבות. כך, לא ברור מדוע שני שטרי ההון נרשמו בכרטסת של סווימוור, כאשר לכאורה הם אינם בתוקף (כאמור לעיל שטרי ההון הישנים הוחלפו בשטרי ההון החדשים ערב חתימת עסקת אלביט).

ואם אכן היה צורך בשינוי רישומי של שטרי ההון הישנים, עולה השאלה מדוע הוחלף רישומם של שני שטרי ההון בלבד, מתוך כלל שטרי ההון הישנים.

כמו כן, על אף שהמשיב טען בעניין בסיכומיו, גם כאן המערערת לא התייחסה בסיכומי תשובתה לכך שבנספח 4 לתצהיר המשיב מופיעות פקודות יומן ביחס לפירעון שני שטרי ההון וכן מופיעים חישובי ריבית ביחס לשני שטרי ההון, שלא ברור טיבם. יתרה מכך, אותם חישובי ריבית נרשמו כ-"הוצ' ריבית 1-12.13" בגין "ריבית הלוואה שניתנה לבעלי השליטה". ויודגש בהקשר זה, כי אם אכן נדרשו הוצאות בגין הריבית, הרי שבמקביל יש גם לזקוף אותה כהכנסה. עם זאת, לא הוצגה לי כל אינדיקציה לכך שנדרשו הוצאות בפועל בגין הריבית.

117. אף שהתהיות בעינן עומדות, אין בהן לשנות ממסקנתי, כי מכלול נסיבות המקרה והראיות שהועמדו לפניי אינם מלמדים ששני שטרי ההון נפרעו אך מתוקף רישומם בכרטסת של סווימוור וכי יש לזקוף בגין אותו פירעון נטען ריבית כהכנסה (בכפוף לכך שלא נדרשו במקביל הוצאות בגין הריבית).

שומת ניכוי ההוצאות – ע"מ 67779-01-20

הרקע הרלוונטי לערעור

118. המערערת, ריטייל, שמחזיקה בזיכיון למותגי זארה (ראו פס"ד גוטקס), ניכתה הוצאות בייצור הכנסה בסך כולל של 7,300,000 ש"ח בגין "עמלת שיפור תנאי מסחר" ששילמה לסווימוור.
119. המשיב אינו מכיר בעמלה כהוצאה. לדידו, המערערת לא הציגה אסמכתאות המניחות את הדעת בקשר למהות ההוצאה וגובה הסכומים שנדרשו כהוצאה לראשונה בשנת המס 2013.

טענות המערערת בתמצית

120. אחד הגורמים המרכזיים בהצלחת פעילות הקמעונאות הוא מיקומן של החנויות, ועלויות השכירות של החנויות הן אחת מההוצאות המשמעותיות ביותר של פעילות זו.
121. הנהלת המערערת עוסקת בניהול הפעילות השוטפת ובתפעול החנויות עצמן. לעומת זאת, ניהול המשא ומתן על תנאי השכירות נעשה על ידי סווימוור, באמצעות מר שוובל.
122. עבור השירות שקיבלה המערערת בקשר עם ניהול המשא ומתן על שכירות החנויות, היא שילמה לסווימוור עמלה. העמלה נגזרה מהצלחה במשא ומתן, והיא שולמה רק אם תנאי השכירות של החנויות שופרו.
123. המחלוקת בין הצדדים היא עובדתית ולא משפטית. אין מחלוקת כי מבחינה עקרונית, מקבל שירותים רשאי לנכות תשלום ששילם כהוצאה, גם אם הוא מבוסס הצלחה וגם אם מדובר בצדדים קשורים. המחלוקת היא האם הוסבר והוכח עבור מה שולמה ההוצאה הנקראת עמלת שיפור תנאי מסחר בענייננו הספציפי.
124. בשלב זה של ההליך לא יכולה להיות מחלוקת שהמשא ומתן שנוהל עבור ריטייל נשא פרי, וכי תנאי השכירות שופרו ומריטייל נחסכה הוצאת כספים משמעותית.

טענות המשיב בתמצית

125. לטענת המשיב, ריטייל לא הציגה אסמכתאות המניחות את הדעת בקשר למהות ההוצאות הנטענות וגובה הסכומים שנדרשו כהוצאות, לראשונה בשנת המס 2013. יתירה מזאת, ריטייל לא הוכיחה כי הסכום אכן שולם בפועל. הסכום הנטען אינו מופיע בספרי ריטייל – לא בדוחות הכספיים ואף לא בכרטסות. על כן אין להתיר לריטייל את ניכוי ההוצאות שדרשה, משאינה עומדת בתנאי הוראות סעיף 17 לפקודה.
126. יתירה מזאת, במסגרת התצהירים שהוגשו מטעמה, הציגה ריטייל גרסה עובדתית חדשה, ולפיה היא דורשת ניכוי הוצאות בסכום של 2,766,447 ש"ח בלבד. מעבר לעובדה כי לא ניתן כל הסבר לשינוי הגרסה, הרי שגרסה זו גם אינה משתקפת מספרי ריטייל, היא לא הוכחה, ואין לייחס לה כל משקל.
127. בשנים קודמות לא נדרשו הוצאות אלה. ריטייל לא הבהירה איזה שינוי חל בשנת 2013 אשר הביא לדרישת ההוצאה, לראשונה.
128. סווימוור דיווחה על הכנסות מדמי ניהול וכן על הוצאות דמי ניהול ששולמו למר שוובל. לא הוכח מדוע היה צורך בתשלום נוסף לסווימוור בגין פעולות שביצע מר שוובל. הסכם בין בעלי המניות והחברה, לא הוצג ואף לא כל אסמכתא אחרת אשר יכולה הייתה ללמד על פועלו של מר שוובל בהקשר זה. תצהירו של מר שוובל שותק בעניין זה.
129. לא הוכח כל קשר בין שיעור הפחתת דמי השכירות לבין שיעור העמלה שנטען ששולמה על ידי ריטייל. העד מטעם המערערת לא ידע להסביר מדוע נקבעה עמלה בשיעור של 10% דווקא.
130. בתחשיב שהציגה המערערת נכללו הוצאות של חברה אחרת, דניאל גוטקס, שאינה מוחזקת על ידי ריטייל. העד מטעם המערערת לא ידע להסביר מדוע נכללו הוצאות אלה בתחשיב.
131. במצב דברים זה יש לדחות את טענות ריטייל ודרישתה לניכוי הוצאות.

דיון

132. בסוגיה זו מצאתי לדחות את הערעור במלואו.
133. המערערת דרשה בתחילה הוצאות בסך של 7.3 מיליון ש"ח. אולם, במהלך ניהול הערעור "ולאחר ירידה נוספת לפרטים, התברר כי נפלה טעות והמערערת הודתה שמגיעה לה הכרה בהוצאה נמוכה יותר", בסך של כ-2.7 מיליון ש"ח (סעיף 24 לסיכומי התשובה).
134. מדובר ב"טעות" בסך של כ-4.6 מיליון ש"ח, שהוא סכום נכבד ומשמעותי. לאחר שמתגלה טעות שכזו, מצופה מהמערערת כי תוכיח את רכיבי ההוצאה בדקדוק וביסודיות תוך הפניה לאסמכתאות ביחס לכל רכיבי ההוצאה. אלא, שהמערערת לא עשתה כן, ועדיין נותרו שאלות רבות ביחס להוצאה המבוקשת.
135. כך, אף אם המערערת הוכיחה באמצעות הפנייה לאסמכתאות כי נחסכו כ-27 מיליון ש"ח בחוזי השכירות החדשים ובהשתתפות בהוצאות המושכר, המערערת לא הוכיחה ולא הפנתה לשום אסמכתא כי היא מחויבת לשלם עמלה בשיעור של 10% מהחיסכון, וכל שנאמר בהקשר זה הוא לכל היותר עדות מפי השמועה. וראו את דברי העד מטעם המערערת, מר זוהר:

"עו"ד פואה: אתה יכול להציג לנו הסכם בין סווימוור לריטייל שנוגע לעמלות האלה?

…

העד, מר זוהר: לא.

עו"ד פואה: ראית כזה?

העד, מר זוהר: לא.

עו"ד פואה: אתה יכול להציג לנו איזושהי החלטת הנהלה שמתייחסת לגובה העמלה שנקבעה של ה-10%?

העד, מר זוהר: לא.

עו"ד פואה: ראית כזה?

העד, מר זוהר: לא.

עו"ד פואה: אז כשאתה כותב פה שתשולם עמלה בגובה 10% על מה הסתמכת?

העד, מר זוהר: מה שאמרו לי.

עו"ד פואה: מי אמר לך?

העד, מר זוהר: הנהלת חשבונות זה מה שעשו.

…

עו"ד פואה: … לא כששאלת את הנהלת החשבונות למה דווקא 10% שאלת כזאת שאלה?

העד, מר זוהר: זה לא כל כך מענייני לא. אני לא שואל כמה הבוס שלי מרוויח.

עו"ד פואה: או-קיי אז היא אמרה ואתה קיבלת.

…

העד, מר זוהר: בסדר שוב פעם אני מבין שאני בבית משפט וזה חברות וזה אבל בסוף ההתנהלות ביום יום יש לי בוס אחד בצד של ההשכרות יש לי בוס אחד בצד השני אני לא יודע כמה הם מרוויחים מה הם לוקחים מה ההסכמים שלהם.

…

עו"ד פואה: הבנתי או-קיי אז איך בעצם אם יש הפחתה בשכר דירה לצורך העניין של 5 מיליון או 1 מיליון זה בכל מקרה 10%.

העד, מר זוהר: כן אני אמרתי לך אני לא יודע מה ההסכם שלהם זה אמרו לי מה ההסכם אמרתי להם בסדר זה ההסכם זה הכסף שעבר על 10%" (עמ' 11, ש' 23 – עמ' 12, ש' 29 לפרוטוקול).

136. יתרה מזו, המערערת לא הוכיחה כי הכספים אכן שולמו והוצאו על ידה:

"עו"ד פואה: עכשיו אתה אומר שבשנת 2013 העמלה הסתכמה ב-2.766 נכון מיליון נכון?

העד, מר זוהר:             כן.

עו"ד פואה: תראה לי באיזה מסמך ראית את המספר הזה. איפה המספר הזה מופיע חוץ מהטבלאות.

העד, מר זוהר:             אני לא,

עו"ד פואה: יש כרטסת, יש כרטסת שהמספר הזה מופיע בה?

העד, מר זוהר: אני לא מכיר באמת שום דבר אחר חוץ מהטבלאות שהגשתי לך.

…

עו"ד פואה: אז אתה גם לא יודע אם באמת בפועל שולם סכום שגבוה מ-2,700,000.

העד, מר זוהר: במקרה כתבתי פה בתצהיר שאמרו לי ששולם ותוק[ן] אחר כך (לא ברור) אני לא חותם על הכספים האלה ואם תגידי שלא עבר כסף יכול להיות אבל זה לא התחום שלי" (עמ' 15, ש' 23 – 29; ועמ' 17, ש' 8 – 11 לפרוטוקול).

137. בהקשר זה אציין, כי לא ברור מדוע פיצלה המערערת בין דמי הניהול ששילמה לסווימוור ובין העמלה ששילמה לכאורה לסווימוור. על פני הדברים, ניהול משא ומתן ביחס לשכירת חנויות אמור להיכלל במסגרת ניהול המערערת. בסיכומי התשובה לא ניתן מענה לכך, מלבד טענה כללית ופשטנית כי "מדובר בהוצאות שונות, ששולמו לישויות שונות" (סעיף 23 לסיכומי התשובה. יוער, כי בניגוד לאמור שם, ריטייל לא שילמה את דמי הניהול והעמלה לישויות שונות, אלא רק לסווימוור).
138. על זאת יש להוסיף, כי כפי שעולה מנספחים 2 ו-23 לתצהיר מר זוהר, גם מתוך הסכום שנחסך, 787,500 ש"ח נחסכו לחברת דניאל גוטקס בע"מ, ולא ברור מדוע על ריטייל לשלם עמלה בגין כך (עמ' 21, ש' 9 – 17 לפרוטוקול).
139. כמו כן, לא הוכח לי כי דווקא כישורי המשא ומתן של מר שוובל מטעם סווימוור הם הגורם המרכזי לחיסכון. ייתכן כי כוח הקנייה של מותגי זארה, שהם מותגים ידועים, הוא שהביא להטבות (עמ' 9, ש' 14 – 18 לפרוטוקול).
140. המערערת לא העידה עדים אובייקטיבים בעניין ומלבד הנתונים בדבר החיסכון שגובו באסמכתאות, מדובר בעדות יחידה של בעל דין (סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). על אף שהמשיב העלה את כלל הטענות הנ"ל בסיכומיו והטיל ספק בעצם הוצאת ההוצאה, המערערת לא השיבה לטענות הללו ולא הסירה את הספק בסיכומי תשובתה.
141. מקום שבו המערערת מודה כי דרשה לשווא הוצאות בסך של כ-4.6 מיליון ש"ח ואף האסמכתאות המוגבלות שהגישה כוללות הוצאות של חברה אחרת, יש לדקדק שבעתיים בהוצאות שעדיין נדרשות על ידה, וכאמור, המערערת לא הוכיחה רכיבים משמעותיים על מנת להתיר את ההוצאה, והספק שהטיל המשיב בעינו עומד. יש לזכור כי הנטל להוכיח את כשרות ההוצאה מוטל על המערערת, ובנסיבות העניין, היא לא עמדה בו.
142. ואדגיש, כי אם אכן נזקפה הכנסה על ידי סווימוור בסכום הנ"ל, ואם אכן שולמה עמלה בסכום הנ"ל, הרי שיש מקום להתיר את תשלום העמלה כהוצאה. אלא שכאמור, במסגרת הערעור לא הוכח לי כי העמלה אכן שולמה.
143. לפני סיום מצאתי להתייחס לסיכומי התשובה שהגישו המערערות. כידוע, הגשת סיכומי תשובה אינה זכות קנויה בידי המערערות. בהמשך ל-"בקשה דחופה להגשת סיכומי תגובה קצרים" שהגישו, בה טענו "כי למקרא סיכומי המשיב… נתברר כי נפלו בהם אי דיוקים ('צורמים') המחייבים מענה; ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, ראוי להעניק למערערות את הזכות להתייחס לכך, לבל יוטעה חלילה בית המשפט הנכבד ביושבו על המדוכה. כך בכלל, ובפרט נוכח דוקטרינת 'בעל הזכות שביושר' העומדת בבסיס השומה… בנסיבות אלו מתבקש בית המשפט… להתיר הגשה של סיכומי תגובה קצרים, על מנת להציג בפני ביהמ"ש הנכבד את התמונה המלאה של המחלוקת", מצאתי להתיר למערערות להגיש סיכומי תשובה מטעמן על מנת שהמחלוקות יתבהרו ודברים יועמדו על דיוקם.

בית משפט זה ציפה כי המערערות אכן יתייחסו לאי-הדיוקים הנטענים ויפרסו את התמונה המלאה של המחלוקת. אלא, שבניגוד לנטען בבקשה להגשת הסיכומים, בסיכומי התשובה המערערות חזרו בעיקר על עיקרי הטענות שכבר הופיעו בסיכומיהן. לא לשם כך נועדו סיכומי התשובה. בית המשפט מודע לטענות המערערות שהופיעו בסיכומיהן ואין צורך לחזור עליהן, גם אם המשיב טען אחרת בסיכומיו וגם אם המשיב לא התייחס לכל הטענות. סיכומי התשובה נועדו להשיב לטענות המשיב, שאין להן התייחסות בסיכומי המערערות, למשל, הסתירות המהותיות בעמדת סווימוור ביחס למועד איחוד יתרות החובה, המחאתן וחלוקת הדיבידנד (סעיפים 39 – 64 לסיכומי המשיב); טענות המשיב ביחס להגדרת "בעל זכות שביושר" על פי הוראות האמנה והפסיקה (סעיפים 145 – 165 לסיכומי המשיב); טענות המשיב ביחס לאמור בכרטסות ריטייל בדבר "פירעון" שני שטרי ההון וזקיפת ריבית בשל כך (סעיפים 225 – 226 ו-235 לסיכומי המשיב); טענות המשיב בדבר אי-תשלום העמלה מריטייל לסווימוור (סעיפים 239 ו-243 – 244 לסיכומי המשיב); ועוד כהנה וכהנה. ביחס לכל הטענות הללו ועוד, לא ניתן מענה גם בסיכומי התשובה. בכל הכבוד, סיכומי התשובה שהוגשו לא סייעו לבית המשפט להבהרת המחלוקות ובדיעבד לא היה מקום להגשתם. המערערות ייקחו זאת לתשומת ליבן.

144. סיכומם של דברים, הערעור מתקבל בחלקו ונדחה בחלקו: בעניין שומת הניכויים, המערערת תנכה מס (בגילום) בשיעור של 5% על הדיבידנדים שחילקה, למעט הסכום שנובע מיתרות החובה של היחידים, שעליו תנכה מס בשיעור של 15%. לא מצאתי לקבל את טענות המערערת ביחס לקנס שהוטל עליה; בעניין שומת שטרי ההון, הערעור מתקבל במלואו; ואילו בעניין שומת הוצאת עמלת שיפור המושכר, הערעור נדחה במלואו.

לעניין ההוצאות, מחד גיסא, מבחינה כספית חלק ניכר מן השומות התבטל; מאידך גיסא, סווימוור נקשרה בעסקה מלאכותית על מנת להימנע מתשלום מס ואילו ריטייל הודתה כי דרשה הוצאות בסכום ניכר שאינן מגיעות לה, ומשכך, אין צו להוצאות.

ניתן היום,  ד' אב תשפ"ה, 29 יולי 2025, בהעדר הצדדים.