בית המשפט העליון – דיבידנד יחויב לפי הסדר פרטני לפי סעיף 102 לפקודה הגובר על הוראות חוק העידוד

 ע"א 4077/23

השופט דוד מינץ:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ש' בורנשטיין) מיום 8.2.2023 בתיקים ע"מ 64585-10-20, ע"מ 12626-01-21 ו-ע"מ 7424-01-23, בו התקבל ערעור המשיבה על שומות בצו שהוצאו על ידי המערער.

המסגרת הנורמטיבית

במוקד ענייננו ניצבת מחלוקת בנוגע ליחס שבין הוראות סעיף 102(ב)(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת מס הכנסה או הפקודה), לבין הוראות סעיפים 51ב(ג)(1) ו-51יח לחוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן: החוק או חוק העידוד). כדי שעיני הקורא תרוצנה בקריאת פסק הדין, נביא כבר עתה את ההוראות המרכזיות הנחוצות להבנת המחלוקת.

נפתח בהוראות פקודת מס הכנסה. סעיפים 102(א) ו-(ב) לפקודה קובעים כך:

(א) בסעיף זה –"בחירה" – בחירה של חברה מעבידה באחד משני מסלולי מיסוי להקצאת מניות לעובדים באמצעות נאמן, מסלול הכנסת עבודה או מסלול רווח הון;    […];

"הקצאת מניות באמצעות נאמן" – הקצאת מניות של חברה מעבידה לעובד, ובלבד שהעובד אינו בעל שליטה בה במועד ההקצאה או בעקבותיה והתקיימו בה כל אלה:

(1)   המניות, לרבות כל זכות המוקנית מכוחן, הופקדו במועד ההקצאה בידי נאמן עד תום התקופה לפחות;

(2)   החברה הודיעה לפקיד השומה על בחירתה במסגרת בקשתה לאישור התכנית, שהוגשה 30 ימים לפחות לפני מועד ההקצאה;

(3)   תכנית ההקצאה והנאמן אושרו על ידי פקיד השומה, ואולם אם לא השיב פקיד השומה בתוך 90 ימים מיום קבלת ההודעה, יראו את תכנית ההקצאה או את הנאמן לפי הענין, כמאושרים;[…];

"מועד מימוש" –

(1)   לגבי הקצאת מניות באמצעות נאמן – מועד העברת המניה מהנאמן לעובד או מועד מכירת המניה על ידי הנאמן, לפי המוקדם מביניהם;

(2)   לגבי הקצאת מניות שלא באמצעות נאמן – מועד מכירת המניה לרבות מכירת מניה שמקורה בזכות לרכישתה;

"מניה" לרבות זכות לרכישת מניה;

[…];

[…];

[…];

[…];

"שווי ההטבה" – התמורה או השווי במועד המימוש, בניכוי הוצאות שהוציא העובד ברכישת המניה כשהן מתואמות מיום ההוצאה ועד למועד המימוש, וכן הוצאות שהוציא העובד בשל המכירה;

"תום התקופה" – כל אחד מאלה:

(1)   בחרה החברה במסלול הכנסת עבודה – תקופה של 12 חודשים מיום שבו הוקצו המניות והופקדו בידי נאמן;

(2)   בחרה החברה במסלול רווח הון – תקופה של 24 חודשים מיום שבו הוקצו המניות והופקדו בידי נאמן;

(3)   במכירה שלא מרצון כהגדרתה בסעיף 103 או במכירה מסוג אחר שקבע השר – מועד מכירה כאמור.

(ב)  הכנסתו של עובד מהקצאת מניות בחברה מעבידה באמצעות נאמן לא תחויב במס בעת ההקצאה ויחולו במועד המימוש הוראות אלה:

(1)   בחרה החברה המעבידה במסלול הכנסת עבודה, יראו את הכנסתו של העובד כהכנסה לפי סעיף 2(1) או (2) לפי הענין, בסכום שווי ההטבה;

(2)   בחרה החברה המעבידה במסלול רווח הון, והנאמן החזיק במניות עד תום התקופה לפחות, יראו את הכנסתו של העובד כרווח הון בסכום שווי ההטבה, והוא יחויב עליו במס בשיעור של 25%;

(3) […].

(ח)המנהל רשאי לקבוע כל אחד מאלה:

(1) תנאים לעניין ההקצאה.

(2) […].

           את הוראותיהם המסועפות של סעיפים אלה ניתן לסכם בפשטות באופן הבא: הקצאה של מניות או אופציות (להלן יחד: מניות) לעובדים באמצעות נאמן היא הקצאה הנעשית לפי תכנית שאושרה על ידי פקיד השומה, על-פיה מופקדות המניות המוקצות, "לרבות כל זכות המוקנית מכוחן", בידי נאמן לתקופה מינימלית מוגדרת.

במסגרת התכנית המועברת לאישור פקיד השומה רשאית החברה לבחור באחד משני מסלולים: מסלול הכנסת עבודה (סעיף 102(ב)(1) לפקודה), שלפיו יראו את הכנסתו של העובד מההקצאה כהכנסה לפי סעיפים 2(1) או 2(2) לפקודה; ו-מסלול רווח הון (סעיף 102(ב)(2) לפקודה), שלפיו יראו את הכנסתו של העובד מההקצאה כרווח הון, והוא יחויב עליה במס בשיעור של 25%. מקום שבו בחרה החברה במסלול הכנסת עבודה, על המניות המוקצות להיות מוחזקות בידי הנאמן לתקופה מינימלית של 12 חודשים; ואילו מקום שבו בחרה החברה במסלול רווח הון, על המניות להיות מוחזקות בידי הנאמן לתקופה מינימלית של 24 חודשים (תקופות אלה יכונו להלן: התקופה המינימלית).

בשני המסלולים, מועד המימוש – היינו המועד שבו יחויב העובד במס – הוא מועד העברת המניות מהנאמן לעובד או מועד מכירתן על ידי הנאמן, לפי המוקדם. כמו כן, בשני המסלולים, סכום ההכנסה של העובד ייקבע לפי "שווי ההטבה", שהוא התמורה או השווי במועד המימוש, בניכוי הוצאות שונות שהוציא העובד ברכישת ובמכירת המניה (וראו עוד בעניין זה: ע"א 943/16 קונטירה טכנולוגיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 3, פסקאות 61-60 לחוות דעתי (22.4.2018); אהרן נמדר מס הכנסה – יסודות ועיקרים 589-587 (מהדורה רביעית, 2013) (להלן: נמדר). יוער כי מקום שבו מדובר בהקצאת מניות הרשומות למסחר בבורסה, סעיף 102(ב)(3) קובע הוראות מעט שונות לעניין שיעור המס החל, אולם אלה אינן נצרכות לענייננו ועל כן לא ארחיב לגביהן).

כאמור, למול הוראות סעיף 102 לפקודה ניצבות במוקד הערעור שלפנינו הוראות סעיפים 51ב(ג) ו-51יח לחוק העידוד. מדובר בהוראות העוסקות בשיעור המס החל על חלוקת דיבידנד שמקורו בהכנסות של "מפעל מוטב" (המוגדר בחוק כמפעל תיירותי שמתקיימים לגביו תנאים שונים) ושל "מפעל מועדף" (המוגדר בחוק כמפעל תעשייתי שמתקיימים לגביו תנאים שונים). בעוד שברגיל שיעור המס על דיבידנד עומד על 25% (סעיף 125ב לפקודה), ההוראות האמורות בחוק העידוד קובעות שיעורי מס מופחתים. כך, סעיף 51ב(ג) לחוק, העוסק בדיבידנד שמקורו בהכנסות של מפעל מוטב, קבע במועדים הרלוונטיים לענייננו כי:

(ג)   קיבל אדם דיבידנד ששולם מתוך הכנסה מוטבת, בניכוי מס החברות החל עליה, לרבות דיבידנד ששולם מתוך דיבידנד כאמור, יחולו לענין החיוב במס הוראות אלה:

(1) שולם הדיבידנד מתוך הכנסה מוטבת שחלות לגביה פסקאות (1), (2) או (3) של סעיף 51א(א), יחויב הדיבידנד במס בשיעור של 15%, ובלבד שלגבי חברה מוטבת שאינה חברה בהשקעת חוץ, טרם חלפו שתים עשרה שנים מתום תקופת ההטבות;

(2) […].

           וסעיף 51יח לחוק, העוסק בדיבידנד שמקורו בהכנסות של מפעל מועדף, קובע כי:

על אף האמור בסעיף 125ב לפקודה, על דיבידנד ששולם שמקורו בהכנסה חייבת מועדפת, בניכוי המס החל עליה, יחול שיעור מס של 20%.

           לאמור, ביחס למועדים הרלוונטיים לענייננו, שיעור המס על דיבידנד שמקורו בהכנסות של מפעל מוטב עומד על 15%, ולגבי דיבידנד מהכנסות של מפעל מועדף עומד שיעור המס על 20%.

מצוידים בעיקרי ההוראות הצריכות לעניין, נפנה עתה לתיאור המחלוקת שבין הצדדים.

הרקע לערעור

ההליך בבית המשפט המחוזי החל בשלושה ערעורים שאוחדו ושנדונו יחדיו. שניים מהם הוגשו על ידי המשיבה לגבי שנות המס 2015 ו-2016 ואחד מהם הוגש על ידי עובד החברה, מר עופר לוי (להלן: לוי) לגבי שנות המס 2011, 2012, 2015 ו-2016. בית המשפט המחוזי קיבל את שלושת הערעורים, אך מפאת העובדה שהמערער לא ערער על פסק הדין בעניינו של לוי, לא אדון בהליך זה, אלא במידה הנדרשת להכרעה בטענה שהעלתה המשיבה שלפיה אי-הגשת ערעור בעניינו של לוי מפלה אותה לרעה.

העובדות הרלוונטיות לעניין אינן שנויות במחלוקת. המשיבה הקצתה מניות לעובדים באמצעות נאמן לפי סעיף 102(ב) לפקודה, במסלול רווח הון, וזאת בהתאם לתכנית הקצאה שאושרה על ידי פקיד השומה. בשנות המס 2015 ו-2016 חילקה המשיבה דיבידנד לבעלי המניות שלה, ובכלל זה לעובדים אשר מניות שהוקצו להם הוחזקו בידי נאמן. בשנת 2015 חילקה המשיבה דיבידנד בסך כולל של 208,133,567 ש"ח, שמתוכו חולק לעובדים דיבידנד בסך של 31,703,286 ש"ח. הדיבידנד חולק מתוך רווחים שמקורם במפעל מוטב, ועל בסיס הוראות חוק העידוד נוכה ממנו מס במקור בשיעור של 15%. בשנת 2016 חילקה המשיבה דיבידנד בסך כולל של 311,063,466 ש"ח, שמתוכו חולק לעובדים סך של 40,403,123 ש"ח. עיקר הדיבידנד בשנה זו חולק גם כן מתוך רווחים שמקורם במפעל מוטב, ומקצתם מקורם ברווחי מפעל מועדף, כאשר על בסיס הוראות חוק העידוד נוכה ממנו מס במקור בשיעור של 15% ו-20% בהתאמה למקור הרווחים מהם חולק.

השאלה שהולידו עובדות אלה ושיש להכריע בה כעת היא אפוא ממוקדת מאוד: שעה שבמועד חלוקת הדיבידנד מניות העובדים הוחזקו בנאמנות לפי סעיף 102(ב) לפקודה במסלול רווח הון והן טרם מומשו, האם דיבידנד שחולק לעובדים מכוח אותן מניות ימוסה לפי חוק העידוד בשיעור מופחת, או שמא יש לראות בו כמימוש של המניות ועל כן שיעור המס שיוטל עליו יעמוד על 25% לפי סעיף 102(ב)(2) לפקודה? בית המשפט המחוזי קבע כי שיעור המס צריך להיות מופחת תוך החלת ההסדר שבחוק העידוד. על קביעה זו הוגש הערעור שלפנינו. אקדים אחרית לראשית ואומר כבר עתה כי דעתי שונה. לגישתי, שיעור המס צריך לעמוד על 25% בהתאם לסעיף 102(ב)(2) לפקודה ודין הערעור להתקבל. טרם אנמק קביעתי, אפתח בסקירה קצרה של עיקר נימוקי בית המשפט המחוזי ושל טענות הצדדים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

תחילה עמד בית המשפט על החלופות השונות להקצאת מניות לעובדים, ובתוך כך על המסלולים הקיימים להקצאת מניות באמצעות נאמן לפי סעיף 102(ב) לפקודה. בהמשך לכך נדרש בית המשפט לפרשנות הוראות הדין. נקבע כי סעיף 102(ב)(2) לפקודה אינו מתייחס, בוודאי שלא באופן מפורש, לשיעור המס החל בנסיבות של חלוקת דיבידנד לעובדים שהם בעלי מניות תחת מסלול רווח הון. עם זאת, לשיטתו אין בכך בהכרח משום "חֶסֶר" בחקיקה הדורש השלמה על ידי בית המשפט. נקבע כי הן לשון החוק והן תכליתו תומכות במסקנה לפיה משעה שלא קיים בסעיף 102(ב) לפקודה הסדר ספציפי לגבי מיסוי דיבידנד המתקבל בגין מניות שהוקצו מכוח אותו סעיף, יחול ההסדר הקבוע בהוראות דין אחרות הנוגעות לכך. לפיכך, על דיבידנד המשולם בגין מניות המוחזקות בנאמנות לפי סעיף 102(ב) לפקודה יחול שיעור המס החל על דיבידנד המשולם בגין מניות "רגילות", היינו שיעור מס של 25% לפי סעיף 125ב לפקודה, או לחלופין שיעור מס של 15% או 20% אם מדובר בדיבידנד המחולק מתוך הכנסה מוטבת או מועדפת לפי חוק העידוד. לשיטת בית המשפט, פרשנות זו עדיפה על פני פרשנותו של המערער המבקש להחיל על דיבידנד כאמור את שיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב) לפקודה, שעה שעל פני הדברים שיעור זה נוגע רק לשלב בו העובד מממש את המניות. יתר על כן, החלת שיעור מס "רגיל" על דיבידנד המתקבל בגין מניות בחברה שעליה חל חוק העידוד, אינה עולה בקנה אחד עם מטרתו של חוק זה. בית המשפט הוסיף כי סעיף 102(ב)(2) לפקודה קובע חבות מס רק בעת "מועד המימוש", שהוא המועד בו המניות נמכרות או מועברות מהנאמן לעובד, וחלוקת דיבידנד אינה בגדר מימוש. חלוקת דיבידנד היא פעולה "פנימית" הנעשית במישור היחסים שבין החברה ובעל המניות שלה, דהיינו העברת ערך מהחברה לבעל המניות, והיא אינה מהווה העברת מניה מהנאמן לעובד, או מכירת המניה על ידי הנאמן. לסיכום האמור נקבע כי סעיף 102(ב)(2) לחוק אינו כולל הוראה מפורשת בנוגע לשיעור המס החל בנסיבות של חלוקת דיבידנד, לרבות חלוקת דיבידנד על ידי חברה שחל עליה חוק העידוד, והוא אף לא כולל כל החרגה המונעת את החלת הוראות חוק העידוד בנסיבות שכאלו. מכאן שגישת המערער, לפיה יש למסות את הדיבידנד באותו שיעור מס החל על מכירת מניות, אין לה כל סימוכין בלשונן של הוראות הדין.

מכאן פנה בית המשפט לתכלית החקיקה. תחילה לעניין חוק העידוד, הפנה בית המשפט לסעיף 1 לחוק הקובע כי "מטרת חוק זה היא עידוד השקעות הון ויוזמה כלכלית, באופן שבו תינתן עדיפות לחדשנות ולפעילות באזורי פיתוח, לשם – (1) פיתוח כושר הייצור של משק המדינה; (2) שיפור יכולתו של המגזר העסקי להתמודד בתנאי תחרות בשווקים בין-לאומיים; (3) יצירת תשתית למקומות עבודה חדשים ובני-קיימא". מכאן הסיק כי חוק העידוד אינו בא אך ורק לעודד חברות בעלות מפעלים מוטבים, אלא גם את בעלי מניותיהן, וזאת על מנת שבעלי הון ישקיעו את כספם בחברות כאמור. עידודם של אלה ייעשה בדרך של קביעת שיעור מס מופחת בגין חלוקת דיבידנדים. בתוך כך נדחתה טענת המערער שלפיה משעה שמדובר בעובדים שהוקצו להם מניות לפי סעיף 102(ב) לפקודה וטרם שולם בגינן מלוא המס, הם אינם זכאים להטבה הגלומה בחוק העידוד. נקבע כי כשם שיש לעודד חברות להשקיע במפעלים מוטבים ולעודד בעלי הון להשקיע בחברות שכאלה, כך יש לעודד את ההון האנושי באותן חברות. כמו כן, אמנם מניות העובדים מוחזקות בידי נאמן, אך מבחינת דיני הקניין כמו גם מבחינת דיני החברות, מדובר במניות השייכות לעובדים, שהרי אלמלא כן העובדים לא היו מקבלים את הדיבידנד בגינן.

בהמשך לאמור דחה בית המשפט גם את טענת המערער כי מאחר שהעובדים כבר קיבלו את ההטבה הגלומה בסעיף 102 לפקודה, אין מקום להטבה נוספת מכוח חוק העידוד. נקבע כי סעיף 102 לפקודה אינו בגדר סעיף הטבה, ואף אם היה כן, אין כל תימוכין לעמדה שלפיה ההסדר הקבוע בו שולל בדרך כלשהי את ההטבה הקבועה בחוק העידוד ביחס לשיעור המס החל על חלוקת דיבידנד. כך, אין כל נימוק של ממש המונע את האפשרות ששני ההסדרים, זה שבסעיף 102(ב) לפקודה וזה שבחוק העידוד, ידורו בכפיפה אחת. לא רק שלשון החוק אינה מונעת את אפשרות תחולתם של שני ההסדרים יחדיו, אלא שהתכלית שביסודם שונה. ההסדר שבסעיף 102 נועד ליתן תמריץ לעובדים בדרך של הפיכתם לבעלי מניות בחברה בה הם עובדים. וההסדר שבחוק העידוד נועד ליתן תמריץ לבעל מניות של חברה בעלת מפעל מוטב דווקא. על כן משעה שהעובדים מחזיקים במניות, לרבות באמצעות הנאמן, אין סיבה כי שיעור המס שיחול על הדיבידנד שקיבלו מהחברה בשל היותם בעלי מניות בה, יהא שונה משיעור המס החל על כל בעל מניות אחר שקיבל דיבידנד. גם אין מקום להתייחס לעובדים כמי שהפכו לבעלי מניות "בעל כורחם" ולא מתוך בחירתם ולפיכך אין צורך לעודד אותם. עובד בחברה בעלת מפעל מוטב אינו "חייב" לקבל אופציות או מניות מהחברה, או להמיר את האופציות למניות. הוא בוודאי אינו חייב להחזיק בהן מעבר לתקופת ההחזקה המינימלית הנדרשת. זאת ועוד, הפרשנות לפיה אין בסעיף 102 לפקודה כדי לשלול את תחולת הוראותיו של חוק העידוד, אף מתיישבת עם כללי הפרשנות המקובלים, לפיהם ככלל בנסיבות של התנגשות דין כללי עם דין מיוחד, האחרון הוא שגובר. זאת שכן בענייננו חוק העידוד קובע שיעור מס מפורש, בעוד שבסעיף 102 לפקודה לא נכללה הוראה הקובעת את שיעור המס בנסיבות של חלוקת דיבידנד. כמו כן, ההוראות הרלוונטיות בחוק העידוד גם מאוחרות להוראות סעיף 102 לפקודה, ואף מטעם זה נכון לקבוע כי הוראותיו גוברות על הוראותיו של דבר החקיקה המוקדם.

נוסף על האמור נדחה ניסיון המערער להסתמך על פסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי בעניין ע"מ 55937-01-17 שוחט נ' מדינת ישראל (4.7.2019) (להלן: עניין שוחט). נקבע כי אותו עניין עסק בחלוקת דיבידנד במהלך התקופה המינימלית שבה נדרש הנאמן להחזיק במניות על מנת שהעובד ייהנה מההסדר הקבוע בסעיף 102, ולא כך מצב הדברים בענייננו. מכל מקום קבע בית המשפט כי לפי טעמו, ובניגוד לקביעה בעניין שוחט, אין כל רבותא בכך שהנישום "נהנה מכל העולמות", דהיינו גם מהטבת המס שבסעיף 102 לפקודה, וגם מהטבת המס לדיבידנד שבחוק העידוד. מדובר בעולמות נפרדים, הבאים לידי ביטוי בשלבים שונים ואשר נועדו לתכליות שונות, והטבה אחת אינה מסיגה את גבול רעותה. כן דחה בית המשפט את טענת המערער שלפיה חלוקת דיבידנד בסכום משמעותי מפחיתה את שווי המניות, ובהתאם לעיקרון הניטרליות המיסויית אין לאפשר מצב שבו תוצאת המס מושפעת מהדרך שבה נקט הנישום על מנת לממש את רווחיו. נקבע כי קיימים לא מעט הסדרים מיסויים החורגים מהעיקרון האמור, לרבות בהקשרים של מכירת מניות.

בית המשפט גם ציין כי עמדת המערער הנוכחית שונה מהעמדה שהביע בעבר בהקשרים שונים. ראשית, בהחלטת מיסוי שנערכה לחברה אחרת בשנת 2007 (להלן: החלטת מיסוי 2007) נקבע כי דיבידנד שהתקבל בגין מניות המוחזקות אצל נאמן יחויב במס בהתאם לשיעור המס הקבוע בסעיף 125ב לפקודה. שנית, במהלך ביקורת ניכויים שערך למשיבה בשנת 2014 לא הוטלה עליה חבות בגין אי-ניכוי מס על הדיבידנד בשיעור של 25% בהתאם לסעיף 125ב לפקודה, אלא אומץ שיעור ניכוי המס בו היא נקטה של 15%. בכך מצא בית המשפט קושי רב בהיעדר הסבר והנמקה מצד המערער על אודות השינוי בעמדתו. אכן, רשות המיסים אינה מנועה לחזור בה ולתקן החלטה שגויה שקיבלה בעבר, אלא ששינוי עמדה צריך להתבצע בהתאם לכללים המנהליים הנהוגים, ותוך מתן הסבר לשינוי.

בשולי פסק הדין קיבל בית המשפט טענה שהועלתה מצד לוי, שלפיה היה בהליך השומתי שננקט נגדו על ידי המערער משום אפליה לעומת עובדים אחרים במשיבה שלא ננקטו נגדם הליכים דומים; ולא מן הנמנע כי אף לעומת עובדים בחברות אחרות שעליהן חל חוק העידוד.

מכאן הערעור שלפנינו, שהופנה כלפי המשיבה בלבד.

תמצית טענות הצדדים בערעור

לטענת המערער, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מוטעה. סעיף 102(ח) לפקודה מסמיך את מנהל מס הכנסה לקבוע כללים למספר נושאים הקשורים לסעיף 102. המנהל אכן עשה שימוש בסמכותו וקבע את כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003 (להלן: כללי מס הכנסה או הכללים). בכללים נקבע בין היתר, כי לא תאושר תכנית הקצאה אלא אם בתנאי ההקצאה נקבע כי המניות שהוקצו וכל הזכויות המוקנות מכוחן יופקדו בידי נאמן; וכי הנאמן לא יעשה כל עסקה במניות ולא יעביר אותן לעובד אלא לאחר תשלום המס החל בשל הקצאתן. מאחר שההסדר שנקבע בפקודה ובכללים נועד להבטיח את תשלום המס במועד העברת המניות מהנאמן לעובד, הרי שכל עוד המניות לא הועברו ולא שולם המס בגינן, במישור הקנייני והחוזי אין לעובד זכויות בהן. אמנם כפועל יוצא מכך על הנאמן להחזיק גם בדיבידנד המחולק בגין המניות, אולם כדי לאפשר לעובדים ליהנות מהדיבידנדים באופן שוטף מבלי לצאת מגבולות סעיף 102 לפקודה, ועל מנת שלא להכביד על נאמנים יתר על המידה, הבהירה נציבות מס הכנסה בשנת 2003 כי ניתן להעביר לעובדים דיבידנדים גם טרם מימוש המניות, ובלבד שנוכה מלוא המס בגינם.

בהמשך לאמור ומאחר שדיבידנד מוקנה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, הוא נכלל בסעיף 102 לפקודה המורה כי המניות לרבות כל זכות המוקנית מכוחן הופקדו אצל הנאמן עד תום התקופה המינימלית. מכאן שמקום שבו הוקצו לעובד מניות בהתאם לתכנית הקצאה שאושרה והמניות הוחזקו אצל הנאמן עד תום התקופה המינימלית לפחות, "שווי ההטבה" שממנו ייגזר שיעור המס כולל גם את הדיבידנד, כך שההכנסה חייבת בשיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב) לפקודה. סעיף 102 יוצר אפוא מעין "קופסא" סגורה שבה נמצאות המניות שהוקצו לעובד וכלל הזכויות המוקנות מכוחן. קופסא זו מוחזקת אצל הנאמן, וכל דבר שיוצא מתוכה – מניה או כל זכות המוקנית מכוחה – מהווה מימוש של המניה החייב במס לפי המסלול הרלוונטי שבסעיף 102 לפקודה. בהקשר זה נטען כי שגה בית המשפט בקבעו שחלוקת דיבידנד היא פעולה פנימית הנעשית במישור היחסים שבין החברה לבעל המניות ולכן אינה מהווה מימוש. חלוקת דיבידנד מעבירה חלק מערך המניות לידי העובד בטרם העברת המניה לידיו, שכן סכום הכסף המתחלק בין בעלי המניות נגרע מקופת החברה ואמור לבוא לידי ביטוי בשוויה של המניה. על כן, מבחינה כלכלית ומשפטית חלוקה כאמור מהווה מימוש של חלק מהמניות המוחזקות אצל הנאמן עבור העובד, והיא גוררת אחריה חיוב במס הקבוע בסעיף 102(ב) לפקודה בשיעור של 25%. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית סעיף 102 לפקודה, ושגה בית המשפט כשנתן משקל לכך שמדובר בחברה בעלת מפעל שחלות עליו הוראות חוק העידוד. חוק העידוד נועד לעודד משקיעים להשקיע מהונם דווקא בחברות שהוא חל עליהן, אך עובד אינו משקיע אלא מקבל שכר מהחברה ולעתים מקבל תגמול בדמות הקצאת מניות. מה גם, שתגמול בדמות חלוקת דיבידנד אינו שונה מתשלום מענק כספי אחר המבוסס על הצלחת החברה, ואין הצדקה להעניק דווקא לסוג תגמול זה הטבת מס. זאת בפרט על רקע הכלל שלפיו מס הוא ניטרלי ואינו גורם לנישום לשנות את התנהגותו הכלכלית, שעה שכתוצאה מפסק הדין עובדים עשויים להעדיף משיקולי מס גרידא לעבוד בחברות שהן בעלות מפעל שחלות עליו הוראות חוק העידוד להן מדיניות חלוקת דיבידנד, על פני חברות אחרות. בהקשר זה הוסיף המערער כי שגה בית המשפט בקבעו כי מבחינת דיני הקניין ודיני החברות מדובר במניות השייכות לעובד גם לפני תשלום המס, והוא אף שגה בקביעתו כי סעיף 102 לפקודה אינו בגדר הטבה. בנוסף נטען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו עולה בקנה אחד עם פסק הדין של בית המשפט המחוזי שניתן בעניין שוחט שנותר על כנו גם לאחר ערעור שהוגש עליו לפני בית משפט זה ונמחק בהסכמה (ע"א 6503/19 שוחט נ' פקיד שומה צפת (5.9.2021)).

לבסוף נטען כי עמדת המערער כיום אינה סותרת את עמדתו בעבר. ראשית מפני שרשות המיסים פרסמה בשנת 2012 החלטת מיסוי העולה בקנה אחד עם עמדתה כיום (החלטה 5821/12; להלן: החלטת מיסוי 2012). אכן החלטה זו אינה עולה בקנה אחד עם החלטת מיסוי 2007, אך האחרונה היא החלטה שגויה שלא שיקפה את עמדת רשות המסים המעודכנת הידועה לכלל הציבור. בנסיבות אלו, לא זו בלבד שעמדת המערער הייתה ידועה למשיבה, אלא שבכל מקרה עמדה מוטעית אינה מחייבת את הרשות המינהלית והיא אף מחויבת לתקן את מחדליה. ודאי שעה שמדובר במקרה פרטני בו נפלה טעות קונקרטית בעניינה של המשיבה.

מנגד, המשיבה טענה כי דין הערעור להידחות. לטענתה, יש לדחות את הערעור על הסף מפני שהמערער בחר להגיש את ערעורו רק נגד המשיבה ולא נגד לוי. בכך נוצרה אפליה מובנית המצדיקה כשלעצמה את דחיית הערעור. צוין כי השאלה המשפטית העקרונית רלוונטית ללוי, בעוד שלגבי המשיבה קיימות סוגיות נוספות שכלל לא נדונו; כי אמנם בית המשפט המחוזי קבע שהמערער נקט באפליה כלפי לוי, אולם הוא ציין שספק אם היה בנימוק זה לבדו כדי להצדיק את קבלת הערעור; וכי בעניין שוחט לא נדונה חבות החברה שחילקה דיבידנד אלא חבות בעל המניות, ובהינתן שהמערער מסתמך על פסק דין זה בערעורו ועל הסתירה בינו לבין פסק הדין בענייננו, מצופה היה שהערעור יוגש נגד לוי ולא נגד המשיבה.

לגופו של עניין נטען כי המילה "דיבידנד" אינה מופיעה ולוּ פעם אחת בהוראת סעיף 102 לפקודה, וגם בכללים אין כל הוראה לגבי שיעור המס או שיעור הניכוי במקור בגין חלוקת דיבידנד. זאת כאשר סעיפים שונים בכללים מתייחסים מפורשות לחלוקת דיבידנד – כגון סעיף 8(6) המחייב את הנאמן לדווח על "דיבידנד שחולק מכוח המניות", בנפרד מהדיווח על "הזכויות" הקבוע בסעיף 8(4) לכללים – באופן השולל את האפשרות שמדובר בלקוּנַה. כמו כן, החיוב במס לפי סעיף 102 לפקודה חל רק "במועד המימוש", היינו במועד מכירת המניה על ידי הנאמן או העברתה מהנאמן לעובד. אם כן, הסעיף יוצר "פיקציה" של מכירה בעת העברת המניה לעובד, ואם היה המערער צודק בפרשנותו, היה על המחוקק להוסיף גם את המונח "דיבידנד" להגדרת מועד המימוש. זאת ועוד, שיעור המס הקבוע בסעיף 102 לפקודה האמור מתייחס לרווח הון בסכום שווי ההטבה, כאשר מונח זה על פי הגדרתו מביא בחשבון עלויות שונות בגין רכישת המניות והוצאות בגין מכירתן, נושאים שאינם רלוונטיים לדיבידנד ומביאים לתוצאה שונה לחלוטין.

באשר לתכלית החקיקה, הנושא שבמוקד ענייננו עלה במסגרת הליך חקיקתו של סעיף 102 לפקודה, והובהר כי שיעור המס בגין דיבידנד יהיה בהתאם לשיעור המס החל על דיבידנד ברגיל, גם אם חולק עובר לתשלום המס בגין המניות ובמנותק משיעור המס החל על המימוש. סעיף 102 לפקודה אינו יוצר אפוא כל "קופסא" סגורה ואם קופסא מעין זו קיימת, היא "מתנפצת" על קרקע המציאות נוכח עמדת רשות המיסים עצמה בהליך החקיקה שלפיה הדיבידנד מחויב בשיעור המס החל על דיבידנד ולא בשיעור המס החל בעת המימוש בהתאם למסלול הרלוונטי הקבוע בסעיף 102 לפקודה. כוונת המחוקק אף נלמדת מהצעת חוק שהוגשה בשנת 2000 בה הוצע לתקן את מסלולי החיוב במס בהקצאת מניות לעובדים, שלפיה שיעור המס החל על דיבידנד הוא זה הקבוע בסעיף 2(2) לפקודה או בחוק העידוד, וזאת למעט לגבי חלוקת דיבידנד בשל מניות מסוג מסוים. אמנם הצעה זו לא עברה, אך היא מלמדת שכאשר רצה המחוקק לקבוע מקרים שבהם תישלל הקלת המס על דיבידנד בהתאם לחוק העידוד, הוא ידע לעשות כן במפורש. נוסף על כך נטען כי סעיף 102 לפקודה אינו שולל את הוראות חוק העידוד, שכן כל אחד מהם מקדם תכלית שונה. ההנחה כי סעיף 102 לפקודה הוא "סעיף הטבה" אינה נכונה, ומכל מקום אין סיבה להניח כי מדובר בהטבה החוסמת הטבה אחרת כאשר עסקינן בחברה שזכאית גם להטבה על פי חוק העידוד. מדובר בשני תמריצים החלים יחדיו – אחד משום שהעובד עומד בתנאי סעיף 102 לפקודה, והשני משום שהוא בעל מניות בחברה הזכאית להטבות לפי חוק העידוד. מטיעוני המערער עולה כי הפרשנות שאומצה בפסק הדין תאפשר לעובד לבחור לקבל דיבידנד תחת מכירת מנייתו ובכך לסכל את כוונת המחוקק. ברם בעל מניה לפי סעיף 102 אינו בעל השליטה בחברה וממילא אינו יכול לבחור בין חלוקת דיבידנד לבין מכירת המניות. יתר על כן, אם נאמץ את פרשנות המערער, כל הוראות הפקודה ביחס לדיבידנד הינן מיותרות, שכן כל פעולה של חלוקת דיבידנד, משמעה מימוש חלקי של רווח ההון הגלום במניה שבגינה חולק הדיבידנד.

ולבסוף, תקדימי העבר, החלטות רשות המיסים בעבר וקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, מונעים מהמערער לשנות היום את עמדתו. בפרט נטען כי החלטת המיסוי משנת 2012 איננה רלוונטית לענייננו וכי עמדת המשיבה נתקבלה בהסכם שומה בינה לבין המערער בשנת 2014 לאחר ביקורת ניכויים.

דיון והכרעה

כמפורט לעיל, המחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה מהו שיעור המס החל על דיבידנד המחולק לעובדים שמניותיהם מוחזקות על ידי נאמן לפי סעיף 102 לפקודה, ואשר מקורו ברווחי חברה שחלות עליהם הוראות חוק העידוד – האם שיעור המס הקבוע בסעיף 102(ב) לפקודה, או שמא זה הקבוע בחוק העידוד? כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי סעיף 102 לפקודה שותק לגבי שיעור המס החל על חלוקת דיבידנד לעובדים, וכי יש להחיל בנסיבות המקרה דנן את הוראות חוק העידוד. דעתי שונה.

סעיף 102 לפקודה מעגן כאמור מסלול מיסוי מיוחד למקרים של הקצאת מניות לעובדים בחברה, שתכליתו יצירת הזדהות של העובד עם מקום עבודתו באמצעות שיתופו בהון שלה. עובר לחקיקתו של סעיף 102, הקצאת מניות הייתה מחויבת במס כבר במועד ההקצאה, על פי הוראות סעיף 2(2) לפקודה. בעקבות קשיים שונים שעורר הסדר זה – קשיים שחתרו תחת התכלית של הידוק הקשר בין העובד למקום העבודה, ובכללם קשיי נזילות שניצבו בפני העובדים במועד ההקצאה – נחקק סעיף 102, אשר עיגן כאמור את האפשרות להקצות מניות באמצעות נאמן תוך דחיית אירוע המס למועד מימוש המניות; וכאשר מדובר במסלול רווח הון, גם תוך סיווג ההכנסה כהכנסה הונית במלואה. וכפי שהוסברו הדברים בע"א 6159/05 פקיד שומה 3 תל אביב נ' לפיד, פ"ד סג(1) 235 (2008)):

"תכלית נוספת העולה מדברי ההסבר [לסעיף 102 לפקודה – ד.מ.] הינה יצירת הזדהות של העובד עם מקום עבודתו לאורך שנים, וזאת – על ידי עידוד העובד לקחת חלק בהון החברה המעבידה ובשיתופו בהצלחתה בצורה זו. […] בהקצאת אופציות במסלול הרגיל אמור היה העובד לשלם מס במועד הקצאתן של אלה […]. דבר זה עלול היה להביא למכירה של חלק כזה או אחר מהאופציות על ידי העובד במועד מוקדם יחסית, וזאת לשם מימונו של תשלום המס בגינן. כתוצאה מכך, היה נוצר קושי בהשגת התכלית שעניינה הידוק הקשר בין החברה המעבידה לבין העובד. מסלול 102 פתר את הקושי האמור באמצעות קביעה לפיה העובד לא חב במס כל עוד האופציות או המניות לא יצאו מידיו של הנאמן. במילים אחרות, עצם דחיית מועד החיוב במס יש בה כדי לעודד את העובד לקחת חלק בהון החברה לאורך זמן ובכך לקדם את תכליתו של סעיף 102.

אולם, דחיית מועד החיוב במס הינה אך הקלת מס מסוג אחד מבין ההקלות האפשריות העשויות לשרת את התכלית הנזכרת. תכלית זו עשויה להיות מקודמת, ולוּ באופן חלקי, גם באמצעות סיווגה של ההכנסה כהונית, דבר אשר עשוי להעניק לנישומים פוטנציאליים הקלות מס מסוימות […]. הקלות אלה עשויות להביא להפחתה בנטל המס בו נושאים העובדים הנישומים ובכך ליצור עבורם תמריץ לקחת חלק בהון החברה" (שם, בעמ' 258-257; יוער כי הדברים נאמרו בנוגע לנוסח קודם של סעיף 102 לפקודה, אך הם יפים גם לענייננו).

           על רקע האמור, קשה שלא לראות בהסדר הקבוע בסעיף 102 לפקודה כהטבה כלפי הנישום (וראו גם: ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ' דר, פ"ד נח(4) 913, 923-922 ו-934-933 (2004); ע"א 2515/18 חברת אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ נ' פקיד שומה פתח תקווה, פסקה 38 לחוות דעתי (17.6.2020) (להלן: עניין אם.סי.אל)).

מכל מקום, כמפורט כבר בפתח הדברים, לצורך קבלת ההטבה הגלומה בסעיף האמור, קבע המחוקק מספר תנאים מצטברים שבהיעדרם תהא הכנסתו של העובד חייבת במס בעת ההקצאה ולא בעת המימוש. אחד מאותם תנאים הוא כי "המניות, לרבות כל זכות המוקנית מכוחן" הופקדו במועד ההקצאה בידי הנאמן עד תום התקופה המינימלית. מה נכנס אפוא לגדריה של "זכות המוקנית מכוחן של המניות"?

מושכלות יסוד הן כי הזכות לקבל דיבידנד היא זכות המוקנית לבעל מניה, מכוח בעלותו על אותה מניה. הדבר בא לידי ביטוי בין היתר בהוראת סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), המגדיר "דיבידנד" בהאי לישנא: "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה". הדבר בא לידי ביטוי גם בהוראת סעיף 190 לחוק האמור, הקובע כי "כל בעל מניה זכאי לקבל דיבידנד, בהתאם לזכויות הצמודות לכל מניה, אם הוחלט על חלוקת דיבידנד" (וראו בהקשר ההגדרה הקבועה בחוק החברות: עניין אם.סי.אל, פסקה 29 לחוות דעתי; ולעניין היותה של הזכות לדיבידנד אחת מזכויותיו הבסיסיות של בעל מניות, ראו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 33 לחוות דעתו של השופט י' עמית (28.12.2016); זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 294 (2023) (להלן: גושן ואקשטיין)). אם כי היא אינה "זכות קנויה" (וראו: ע"א 3432/17 טופז (יוכט) נ' יוכט, פסקה 35 (16.4.2020); וראו גם חוות דעתי: ע"א 1734/21 ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (27.4.2023)). נוכח האמור, ברי כי בהתאם למנגנון ההקצאה בידי נאמן שבסעיף 102 לפקודה, דיבידנד – בהיותו זכות המוקנית מכוחן של מניות – אמור להיות מועבר לידיו של הנאמן ולהיוותר בידיו לפחות עד תום "התקופה המינימלית", כמקשה אחת יחד עם המניות עצמן.

תנאי נוסף המעוגן בסעיף 102 לפקודה, הוא כי במועד המימוש – המוגדר כ"מועד העברת המניה לעובד או מועד מכירת המניה על ידי הנאמן, לפי המוקדם מביניהם" – יישא העובד במס עבור מלוא ההטבה שנצמחה לו, בשיעור התואם את המסלול שבחרה החברה – היינו 25% במסלול רווח הון ומס שולי בהתאם למסלול הכנסת עבודה. מהוראות אלה עולה אפוא כי הוצאה של המניה מידיו של הנאמן (או מ"הקופסא" כלשונו של המערער) – כמקשה אחת יחד עם כלל הזכויות המוקנות מכוחה, מהווה מימוש הטעון תשלום מס בשיעור הקבוע בסעיף 102(ב) לפקודה.

הדרישות והתנאים המפורטים לעיל גם באים לידי ביטוי באופן שאינו משתמע לשני פנים בכללי מס הכנסה. כך, סעיף 6(4) לכללים קובע כי "לא תאושר תכנית להקצאת מניות באמצעות נאמן ולא יראו אותה כמאושרת, אם התקיים אחד מאלה […]: בתנאי ההקצאה לא נקבעה הוראה ולפיה יופקדו בידי הנאמן עד לתום התקופה כל הזכויות המוקנות מכוח המניות שהוקצו, לרבות מניות הטבה, וכי יחול עליהן אותו מסלול מיסוי" (ההדגשות הוספו). הוראה זו ממחישה אפוא כי על מנת לזכות בהטבה הגלומה בסעיף 102 לפקודה, נדרש כי כל הזכויות הנובעות מהמניות יופקדו גם הן בידי הנאמן לתקופה המינימלית, יחד עם המניות עצמן; וכי אותו מסלול מיסוי שחל על המניות יחול גם לגבי "כל הזכויות" המוקנות מכוחן – הוא המסלול הנבחר על ידי החברה.

על רקע האמור, אין בידי להסכים לעמדה שלפיה סעיף 102 לפקודה אינו מתייחס לשיעור המס החל על חלוקת דיבידנד לעובדים שהוקצו להם מניות באמצעות נאמן. מלשונן של ההוראות המפורטות לעיל עולה כאמור בבירור כי הדיבידנד מהווה חלק בלתי נפרד ממכלול המניות והזכויות שצריכות להיות מופקדות בידיו של הנאמן, וכי העברתו לעובד, הנעשית כחלק מאותו מכלול, היא בגדר מימוש שחל עליו שיעור המס הקבוע בפקודה (ראו והשוו גם: ת"א (מחוזי חי') 19042-03-18 נבון נ' סול צ'יפ בע"מ, פסקאות 35-32 (16.12.2019)).

           אף אוסיף כי יש רגליים לסברה כי פרשנות המשיבה הופכת את הנאמן לבלתי משמעותי, שעה שכל רעיון הנאמנות על פי סעיף 102 לפקודה הוא ראיית הנאמן כבעל הזכויות על המניות שהופקדו אצלו בהתאם לכתב הנאמנות. משמעותה של נאמנות לפי סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) היא "זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת", כאשר על פי סעיף 3(א) לחוק הנאמנות קובע כי "פירותיהם ותמוריהם של נכסי הנאמנות יהיו אף הם לנכסי הנאמנות". על כן, העברת הזכאות לקבלת מס מופחת על חלוקת דיבידנד לפי חוק העידוד מהנאמן לעובדים סותרת את הוראות חוק הנאמנות מעצם מהותה של הנאמנות, וככול שהיא לא מוגבלת בכתב הנאמנות (וראו לעניין זכותו וזיקתו של נאמנות בנכסי הנאמנות: ע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' עו"ד ח' ד' חיות, הנאמן בפשיטת-רגל של אדמונד ושולמית יוריסט, פ"ד לט(3) 803, 808 (1985); ע"א 237/83 מילר נ' רורליך, פ"ד מ(2) 468, 475 (1986); ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 365, 349 (2005); ירון אונגר, נאמנות בנכסים (חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, 2010) 6; שלמה כרם, חוק הנאמנות התשל"ט-1979 (מהדורה 4, 2004) 100).

המורכבות המתעוררות במקרה שלפנינו נובעת מכך שהדיבידנד שחולק מכוח המניות שהוחזקו בידי הנאמן, לא הועבר לידי הנאמן כפי שמורים כאמור הפקודה והכללים, אלא לידי העובדים עצמם. הדבר נעשה בהתבסס על חוזר מס הכנסה 3/2003 "הרפורמה במס הכנסה – הקצאת מניות ואופציות לעובדים (סעיף 102 לפקודה)" (11.3.2003) (להלן: החוזר), במסגרתו הכירה נציבות מס הכנסה באפשרות להעביר דיבידנדים לעובדים שמניותיהם מוחזקות במסלול לפי סעיף 102, מבלי שהדבר ייחשב לאי-עמידה בתנאי ההקצאה. זאת על מנת לאפשר להם ליהנות מהדיבידנדים באופן שוטף ושלא להכביד על הנאמנים בדרישה להחזיק בכספים לאורך זמן. ברם, מבלי להידרש להלימה בין הוראה זו שבחוזר לבין הוראות הפקודה והכללים המפורטות לעיל, ברור לחלוטין כי אין בחוזר כדי לשנות מהעובדה שכספי הדיבידנד שהועברו לידיו של העובד היו אמורים, על פי הוראתו של סעיף 102 לפקודה, להיות מועברים לנאמן, ושהעברתם לידי העובד באופן ישיר היא בגדר מימוש החייב במס בשיעור האחיד הקבוע בה. עצם העובדה שנציבות מס הכנסה היטיבה עם העובדים מעבר להטבה שבפקודה ואִפשרה להם ליהנות באופן ישיר מהדיבידנד המוענק מכוח המניות בעודן מוחזקות בידי נאמן, אינה יכולה לאפשר עקיפה של הוראותיה הברורות של הפקודה לפיהן העברת כספים מעין אלו לידי העובד מהווה מימוש, החייב במס בשיעור המס הקבוע בה.

אכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, חלוקת דיבידנד איננה מהווה מימוש "קלאסי" של המניות במובן זה שהיא אינה מעשירה את בעלי מניותיה של החברה, שכן ההנחה היא שערך המניה יורד בשווי הדיבידנד שחולק (וראו: ע"א 3277/19 פקיד שומה ירושלים נ' סקמסקי, פסקה 13 (16.8.2021) (להלן: עניין סקמסקי); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך ב 333 (2004); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 467 ואילך (1989); אסף חמדני וצילי דגן "מיסוי דיבידנדים והפחתת הון" משפט ועסקים ח, 215, 232-231 התשס"ח (2008)). אך היא עדיין בגדר מימוש. וכפי שתוארו הדברים במאמרו של דוד אלקינס "מיסוי מניות הטבה" מאזני משפט ג 55 (תשס"ה):

"ובכן נכון הוא כי בעל מניות אינו מתעשר כתוצאה מחלוקת רווחיה של החברה. למעשה הוא מתעשר כתוצאה מצבירת רווחים על-ידי החברה. רווחים אלה אמורים להשתקף בשווייה של המניה שבידיו. עליית ערכה של המניה היא, אם כן, התעשרותו. אולם, מערכת המס אינה נוהגת לגבות מס בשל עליית ערכם של נכסים. במקום זאת היא מחכה, בדרך כלל, עד למועד בו רווחים אלה ממומשים, ובאותה עת לגבות את המס המגיע.

ודוק – במקרה הטיפוסי, שבו המימוש מתבטא במכירת הנכס אשר ערכו עולה, אין הנישום מתעשר כתוצאה מהמימוש. הרי בעסקת שוק, סביר כי הנישום לא יקבל תמורת הנכס יותר מאשר ערכו. המימוש אינו אלא המועד אשר בו מתחשבן פקיד השומה עם הנישום בגין רווחי העבר.

קבלת דיבידנד במזומן – או כל צורה אחרת של העברת רכוש מידי החברה לידיהם של בעלי מניותיה – היא בבחינת מימוש של חלק מעליית ערך המניה, אותה עליית ערך אשר ניתן לייחס אותה לרווחים אשר נצברו בתוך החברה" (שם, בעמ' 61-60; וראו גם: ע"א 1804/05 אלוני נ' פקיד שומה כפר סבא, פסקה 31 (31.1.2008)).

         לא בכדי אפוא אין כל חולק בין הצדדים כי יש מקום לחיוב במס במועד החלוקה עצמו (הן לפי הוראות הפקודה והן לפי הוראות חוק העידוד), והמחלוקת נסובה אך על שיעור המס שיוטל בגין כך.

ודוק, אף אם בעל המניות אינו מתעשר כתוצאה מחלוקת הדיבידנד, מבחינה מהותית העברת הערך שקולה להעברת נתח מתוך המניה לכיסו, כך שגם מכיוון זה מתחייבת המסקנה שמדובר במימוש כהגדרתו בסעיף 102 לפקודה. הדברים מומחשים היטב במקרה זה שבו כלל הכנסותיה של החברה בשנות המס הרלוונטיות עמד על 2,820,498,141 ש"ח וסך הדיבידנדים שחולק באותן שנים עמד על 2,089,815,059 ש"ח, באופן שדי ברור שנתח משמעותי מערך המניות של החברה הועבר לכיסם של העובדים.

בהקשר זה, לא למותר לציין את ההלכה הידועה מקדמת דנא, היפה לענייננו, כי מהותה של עסקה נקבעת לצורך המס על פי מהותה הכלכלית של העסקה. שֵם העסקה או כינויה על ידי הצדדים איננו מכריע את מהות העסקה לצורך דיני המסים. וכפי שאמרתי לא מזמן במסגרת ע"א 8556/21 מנהל מס ערך מוסף תל אביב מרכז נ' ג'י אף איי סקיוריטיס לימיטד (26.2.2024):

"מקדמת דנא נקבע כי העיקרון בדיני המס הוא כי עסקה תמוסה בהתאם למהות הכלכלית האמתית שלה (וראו לדוגמה: ע"א 1211/14 גוטשל נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פסקה 11 (11.11.2015); ע"א 3678/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פסקה 32 (16.9.2014); ע"א 7933/01 סלובר בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין באר שבע, פסקה 16 (11.6.2008)). וכפי שאמר בית משפט זה בעניין ע"א 2330/04 מנהל מס שבח אזור ירושלים נ' מלונות צרפת ירושלים בע"מ (21.5.2006)):

'תוצאות המס נגזרות על פי מהותה הכלכלית האמיתית של העיסקה. הצורה הפורמאלית איננה קובעת את תוצאות המס. הצורה הפורמאלית היא אך נקודת התחלה אך לא נקודת סיום. עמדתי על כך באחת הפרשות באומרי:

'מהותה של עיסקה נקבעת לצורך דיני המס על-פי המהות הכלכלית האמיתית של העיסקה. שם העיסקה, או כינויה על^–ידי הצדדים לה, איננו מכריע את מהותה של העיסקה לצורך דיני המס. עיקרון זה הוא עיקרון מקובל זה שנים בדיני המס' (ע"א 6722/99 מנהל מע"מ תל- אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח(3) 341, 347). […]'" (שם, פסקה 22).

           וכפי שאמרתי גם במסגרת ע"א 7204/15 פקיד שומה תל אביב 4 נ' עזבון המנוחה דפנה לשם ז"ל (2.1.2018) (להלן: עניין עזבון לשם):

"הלכה השזורה כחוט השני לאורכם ולרוחבם של דיני מסים היא, כי ההסדרים הפיסקאליים נועדו לחול על פעילויות על פי מהותן ותוכנן הכלכלי, ולא על פי משתנים הנתונים לשליטתו של הנישום (ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 49 (3.7.2017);  ע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח (3) 341, 347 (2004); רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש – אזור חדרה, פ"ד נב(5) 385, 404-403 (1998); נמדר, עמ' 48-47; יוסף גרוס "הימנעות ממס ועסקאות מלאכותיות" מיסים ט"ו/4 א-7 (2001)). על רקע הלכה זו ובמטרה להגשים את עקרונות היסוד המונחים בבסיס דיני המס כאמור – ובפרט את עיקרון התוכן הכלכלי והעדפתו על פני הצורה המשפטית – על הפרשן לבור את המוץ מן הבר ולגבש תמונה כללית בנוגע למה שאירע בפועל. משקלה של כוונתו הסובייקטיבית של הנישום מאוד מוגבלת אפוא, וזאת לעומת עליונותה של המהות הכלכלית הנלמדת כתוצאה מהתבוננות חיצונית אובייקטיבית על הפעילות הנדונה.

כל מסקנה אחרת, יהיה בה כדי לשים לאל את עיקרון התוכן הכלכלי ואף לפעוֹר פתח למניפולציות מצד נישומים המבקשים להימנע מתשלום מס ועל כן אינה רצויה מבחינת שיקולי המדיניות של גביית מס אמת" (שם, פסקאות 41-40).

           מהותה הכלכלית של העברת הדיבידנד לידיו של העובד היא אפוא בגדר מימוש כהגדרתו בסעיף 102 לפקודה, למצער של חלק מהמניה, וככזה הוא טעון חיוב במס בשיעור הקבוע בפקודה.

משמצאנו אפוא כי סעיף 102 לפקודה אכן נותן מענה לשיעור המס החל על חלוקת דיבידנד, נשאלת השאלה מה היחס בין סעיף זה לבין הוראות חוק העידוד.

במקרה דנן הצדדים הרחיבו בטיעוניהם, בין היתר בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בדבר השאלה איזה מבין דברי החקיקה הנדונים בענייננו הוא בגדר דין כללי ואיזהו בגדר דין ספציפי הגובר עליו. אכן בעניין סקמסקי, אליו הפנתה המשיבה, נקבע כי הוראות חוק העידוד הן בגדר דין ספציפי הגובר על הדין הכללי של הפקודה. ברם דברים אלו נאמרו בהתייחס להוראת סעיף 125ב לפקודה הקובעת כאמור את שיעור המס החל על דיבידנד ברגיל, ולא בהתייחס להוראת סעיף 102 מושא דיוננו. היינו, חוק העידוד הוא אכן דין ספציפי בכל הנוגע להקצאת מניות במפעל מוטב ולכן הוא גובר על הדין הכללי בפקודה.

ברם, כאשר מצרפים למשוואה את הוראת סעיף 102 לפקודה, הוראה זו – בהיותה הסדר פרטני, ייחודי ושלם לעניין מיסוי הקצאת מניות (לרבות חלוקת דיבידנדים) לעובדים – היא הסדר ספציפי הגובר על הוראות הדין האחרות העוסקות בחלוקת דיבידנדים לבעלי מניות ככלל, הן בחוק העידוד והן בסעיף 125ב לפקודה (לעניין סיווג הנורמה בהתאם להקשר, ראו למשל: בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש-עיריית הרצליה, פ"ד נו(6) 900, 908 (2002)).

אוסיף כי המסקנה האמורה נתמכת גם בתכלית הוראות חוק העידוד. חוק העידוד בא לעולם על מנת לקדם משיכת הון לארץ ולעודד יוזמה כלכלית והשקעות הון בישראל. תכלית זו מוגשמת באמצעות מגוון הטבות המוענקות מכוחו, ובהן פטורים, מענקים, הנחות, הקלות והיתרים (סעיפים 2-1 לחוק). אחת מאותן הטבות שמעניק החוק היא הטבת מס למקבלי דיבידנדים – בעלי מניות בחברות החוסות בצלו של החוק – שנועדה לעודד ביצוע השקעות באותן חברות. וכך תוארו הדברים מקדמת דנא בע"א 5264/91 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' עיט ציוד ליבוא בע"מ, פ"ד מט(3) 209 (1995):

"תכלית החוק ומטרתו, כפי שבוטאה בסעיף 1 לו, היא משיכת הון לישראל ועידוד יוזמה כלכלית והשקעות הון חוץ והון מקומי. האמצעים להגשמת התכלית הם – לפי סעיף 2 לחוק העידוד – בין השאר, הענקת מענקים, פטורים, הנחות, הקלות והיתרים.

אין ספק שהאמצעי נועד לשרת את המטרה, אלא שאין בכך כדי להמעיט מחשיבות ההטבות כאמצעי, ומכאן מתבקשת פרשנות על דרך ההרחבה ולפחות לא על דרך הצמצום. ההטבה למקבלי דיווידנדים, שהם בעלי המניות בחברה שהיא מפעל מאושר, מעודדת אנשים להשקיע כספם באותה חברה ולקבל מניות בתמורה. בכך מתאפשר גיוס כספים והון לצורך אותו מפעל מאושר שהחוק חפץ ביקרו. מכאן נובע העידוד הניתן לא רק לחברה שהיא מפעל מאושר, אלא גם למקבלי הדיווידנדים. ה'הכנסה החייבת' היא זו שבהיותה מחולקת כדיווידנדים חל עליה המס המופחת" (שם, בעמ' 219; ההדגשה הוספה; ראו גם: עניין סקמסקי, פסקה 34).

           קשה אפוא לראות כיצד הקצאת מניות לעובדים לפי סעיף 102 לפקודה מגשימה תכלית זו. העובד – בעל המניות – לא השקיע את כספו בחברה ולא תרם באופן זה לגיוס הון עבור אותה חברה. הענקת המניות לעובד לא הייתה כרוכה בהשקעה כספית מצדו להונה של החברה. ממילא אפוא שהתמריץ שהוראות חוק העידוד נועדו לייצר – עידוד השקעת הון בחברות מסוימות, אינו מתקיים במלוא עוזו. עם זאת פשיטא כי במקרה שבו מחולק דיבידנד לכלל בעלי המניות של החברה, ובתוכם עובדי החברה – לאחר מימוש המניות על ידי הנאמן, דמם של אלו אינו פחות אדום מדמם של בעלי המניות האחרים, והם יזכו יחד עימם בהטבת המס הגלומה בחוק העידוד.

זאת ועוד, המסקנה האמורה מתחייבת גם לאורו של עיקרון "הניטרליות המיסויית". כפי שנפסק זה מכבר, "אחת התכונות של שיטת מס ראויה היא תכונת הניטרליות השואפת לכך ששיטת המס תהיה ניטרלית ביחס להחלטותיו הלבר-פיסקאליות של האדם" (ע"א 2112/95 אגף המכס והמע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ, פ"ד נג(5) 769, 794 (1999); ראו גם: ע"א 9817/17 מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב נ' רייך, פסקה 21 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (21.2.2021); ע"א 181/14 פגי נ' פקיד שומה חיפה, פסקה 3 (13.3.2016); עניין סקמסקי, פסקה 13). פרשנות שלפיה שיעור המס שיחול על חלוקת דיבידנד כאשר המניות מוחזקות בנאמנות הוא זה הקבוע בחוק העידוד, אינה הולמת עיקרון זה. אכן כפי שצוין כבר לעיל, חלוקת דיבידנד אינה בגדר התעשרות של בעל המניות אלא היא מהווה העברת הון מכיסה של החברה לכיסיהם הפרטיים של בעלי מניותיה. אלא שאימוץ פרשנות המשיבה להוראות הדין יביא למצב שבו חלוקת דיבידנד תחויב בשיעור מס של חוק העידוד של 15%, בעוד שהותרתם בקופת החברה תגרור עליית ערכן שתהיה מחויבת בשיעור המס הקבוע בפקודה – 25%. במילים אחרות, הפרשנות לה טוענת המשיבה משמעותה כי שיעור המס יושפע מהחלטות החברה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון הניטרליות המיסויית כמפורט לעיל (וראו לעניין עקרון זה בהקשר לסעיף 94ב לפקודה הדן במס המוטל בעת מכירת מניות כאשר קיימים בעודפי החברה רווחים ראויים לחלוקה שטרם חולקו: ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ, פסקה 34 (26.1.2020)). אכן, עקרון הניטרליות המיסויית אינו חזות הכל (שם, בפסקה 34), ודאי במקרה זה שבו דיני המס באים כדי לתמרץ התנהלות עסקית כפי שהוסבר לעיל. אולם הוא מבסס תמיכה נוספת למסקנה שלפיה שיעור המס החל בנסיבות העניין הוא זה הקבוע בפקודה.

ועתה לטענות הנוספות שבפי המשיבה. אשר לטענה כי יש בהגשת הערעור נגד המשיבה בלבד תוך הותרת התוצאה של בית משפט קמא על כנה בכל הנוגע ללוי משום הפליה פסולה. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי לא הוצגו נתונים המלמדים על כך שהמערער נקט נגד עובדים אחרים בחברה או נגד עובדי חברות אחרות שלגביהם קיימות נסיבות דומות, בהליכים שומתיים דומים לזה שנקט נגד לוי. בהתאם לכך נקבע כי התגבש בסיס לטענה שהעלה לוי לפיה הוא הופלה לרעה לעומת עובדים אחרים בחברה ואף בחברות אחרות. על רקע קביעה זו, קשה לבוא חשבון עם המערער על שבחר שלא להגיש ערעור נגד לוי. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי ספק אם היה בטענת ההפליה כשלעצמה כדי להביא לקבלת הערעור של לוי, אלמלא היה מקבל את עמדתו המשפטית העקרונית. ברם בנסיבות העניין, בשים לב לקביעתו של בית המשפט, אין מקום לראות בניסיון להימנע מלהמשיך ולהפלות את לוי כלפי עובדים אחרים, משום הפליה כלפי החברה המצדיקה את דחיית הערעור כלפיה על הסף.

ובאשר לשינוי בעמדת המערער. תחילה ייאמר כי הסברי המערער בעניין זה מקובלים עליי. אך גם אם אתעלם מכך, הרי שהלכה עמנו מקדמת דנא היא כי:

"במקרה שהאזרח עשוי ליהנות ממעשה-בית-דין, כמו במקרה דנן, אין זה רצוי שהפרט יהיה לנצח נצחים פטור מנטל המס, שמן הדין היה שישא בו ככל האזרחים… בעניני מסים עדיף השיקול, שמס צריך להיות מוטל ללא אפליה ושכל שגיאה תבוא על תיקונה" (ע"א 165/64 ראש העיריה, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו נ' כהן, פ"ד יח(3) 302, 307 (1964)).

ככלל, גם לא ניתן לטעון לקיומו של מעשה בית דין מתוך עמדת רשויות המס משנה אחת לשנה אחרת (ע"א 7973/11 ר.א. שליט פיתוח בניה ויזום פרויקטים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פסקה 20 (16.6.2013); ע"א 490/13 פלומין נ' פקיד שומה, חיפה, פסקאות 68-46 (24.12.2014); אהרן נמדר מס הכנסה – מס הכנסה, מס חברות, מס רווח הון 54 (2010)). גם לא ניתן לטעון שהרשות מנועה מלשנות את עמדתה (וראו בין היתר: נמדר, בעמ' 50). וכפי שאמרתי בעניין עזבון לשם:

"חובתה של רשות מינהלית שלא לכבול את שיקול דעתה אף מקבלת משנה תוקף שעה שעסקינן בעניינים פיסקאליים. מערכת מס שמגשימה את תכליתה ואת האינטרס הציבורי בבסיסה, היא כזו המביאה לגביית מס אמת ומתייחסת באופן שוויוני לנישומים בעלי נתונים זהים[…]. כמו כן, ענף משפטי זה מאופיין במעין 'משחק סכום אפס', במובן זה שמתן הטבת מס לנישום אחד מגדילה מיניה וביה את נטל המס בו יישאו יתר הנישומים […]. על יסוד מאפיינים אלה ניתן להבין את היחס המיוחד שניתן לעצמאות שיקול הדעת של רשויות המס. כך, ניכרת בפסיקה נטייה מצמצמת להחיל על רשות המסים את דוקטרינת השתק הפלוגתא […] או לכבול אותה להחלטות שקיבלה בשנות מס קודמות, לא כל שכן למצגיה העקיפים […]. יתרה מכך, בנסיבות מסוימות רשאית רשות המסים, בגדרי שיקול הדעת המסור לה, לעיין מחדש אף בשומות סגורות […]. אם כך, על אחת כמה וכמה שרשאית רשות המסים לשנות מהחלטתה ומהמדיניות שאימצה בעבר באשר לסיווג הכנסות מסוימות" (שם, פסקה 89).

           דברים אלה יפים לענייננו, והם יפים מקל וחומר בשים לב להחלטת מיסוי 2012 ולפסק הדין בעניין שוחט שניתן בשנת 2019, שבשניהם הובעה עמדה התואמת את עמדת המערער כיום.

ולבסוף, אשר לטענה כי סעיף 8 לכללים מבחין בין דיבידנד שחולק מכוח המניות לבין זכויות אחרות שהוענקו מכוח המניות. איני סבור כי יש בהפרדה זו, הנוגעת לחובות הדיווח של הנאמן, כדי ללמד כי שיעור המס האחיד הקבוע בסעיף 102 לפקודה, החל על כלל הזכויות המוקנות מכוח המניות, אינו חל על דיבידנד.

           לסיכום: כאמור לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי השומות בצווים מושא הערעור שניתנו על ידי המערער בכל הנוגע למשיבה יעמדו על כנם. המשיבה תישא בהוצאות המערער בסך של 50,000 ש"ח.

השופטת יעל וילנר:

           אני מסכימה.

השופט אלכס שטיין:

           אני מסכים.

          הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ.

ניתן היום, א' ניסן תשפ"ו (19 מרץ 2026).